CORRIENTES DOCTRINALES DEL DERECHO - IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO

 

15.- CORRIENTES DOCTRINALES DEL DERECHO:

 

Las corrientes doctrinales sobre el Derecho han pretendido establecer el modelo utilizado o a utilizar para estudiar, hacer y ejercer Derecho. Así tenemos el lusnaturalismo, el Positivismo, Historicismo. Vamos a explicar las primeras dos, por corresponder más a nuestra investigación sobre la libertad.

 

15.1.- LAS CORRIENTES DOCTRINALES DEL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO

 

Gregorio Peces—Barba, escribe en su Libro Introducción a la Filosofía del Derecho, en el capitulo Tercero el tema: Los modelos del pensamiento en la cultura jurídica: Iusnaturalismo (...). El cual comentaremos brevemente.

 

Hablar sobre modelos es hablar sobre paradigmas que se interiorizan en nuestra mente y que sirven para conducir nuestro actuar, Son patrones de razonamiento, primero, pues, hay que percibir los patrones básicos de razonamiento” , para hacer inteligible” cualquier asunto. Eso significa ubicar y conocer el lugar cósmico del tema.

 

Pues bien, si hablamos sintéticamente, el asunto del lusnaturalismo, por ejemplo, se muestra siempre variopinto, diverso, hasta contradictorio en sus formulaciones, pero cabe el fenómeno de que aún así siguen usando el término iusnaturalismo para identificarse. En el historicismo las cosas se presentan mas bien un poco más claras, no hay tanta confusión, ni tanto albedrío para cambiar de armazones lógicos que recubren una determinada concepción.

 

Estas observaciones ha de hacerlas claramente Gregorio Peces—Barba, que en su libro Introducción a la Filosofía del Derecho, escribe todo un largo Capitulo Tercero, titulado: Los modelos de pensamiento en la cultura jurídica: iusnaturalismo e historicismo” . En la parte introductoria, el autor, hace una primera distinción temporal; al lusnaturalismo lo ubica hasta el siglo XVIII, periodo en que se le atribuye reinado absoluto. Mientras que al Historicismo se lo ubica a partir de allí, del siglo XVIII, pero además, se atribuye el nacimiento del origen de la Filosofía del Derecho dentro de este último periodo historicista. Válgase notar además la osadía en la afirmación de que se haya pasado desde finales del siglo XVIII de una cultura casi exclusivamente lusnaturalista a una cultura predominantemente filosófico jurídica, y la si creíbles conexiones, superposiciones, coexistencias que se han dado entre estos dos tipos de modelos o paradigmas jurídicos.

 

15.2.- EL MODELO IUSNATURALISTA:

 

La primera noticia con que Gregorio Peces—Barba se introduce en el tema del lusnatualismo es un dato temporal, el tiempo parece fascinarlo, más que la contextura mental que cada paradigma supone. Pues bien, nos dice el autor reseñado, parafraseando a Passerin, que “durante más de dos mil años, la idea del Derecho natural ha desempañado un papel preeminente en el pensamiento y en la historia de Occidente”. Esta condición de persistencia, perpetuación y supervivencia de la cosmovisión Iusnaturalista no ha servido para mantener perenne sus principios estructurales (que le dan forma corporal), sino más bien ha sido todo lo contrario, no ha habido eso que el autor denomina “realidad unitaria”, una sola realidad y contenido del paradigma enunciado, sino muchas, variadas, y hasta contradictorias realidades y significados. Dada esa circunstancia de enorme metamorfosis el autor, resignado de esta condición multiforme del Iusnaturalismo, ha optado por hacer todo un juego de clasificaciones del Iusnaturalismo; y ha empezado por dar una primera, que para mayor claridad las expondremos esquemáticamente.

 

Tres grandes modelos del Iusnatualismo:

1 — Cosmológico

2 — Teológico

3 — Mecanicista

 

Luego, sabiendo que puede contradecirse o aumentar su exposición Gregorio Peces—Barba lanza otra clasificación ya no de tres sino de cuatro modelos, y dice que estos son, usando a Gonzales:

 

Primero, que “para identificar al Derecho Natural su punto de partida es siempre la existencia de un orden universal del ser, de estructura permanente e inviolable” Aclarado esto, existencia de un orden universal del ser, para distinguir cuáles son esos modelos en referencia a los núcleos donde se contienen los principios últimos del obrar humano”

 

1 — Ehysis, en los sofistas,

2 — Logos universal en los estoicos,

3 — Lex aeterna en el pensamiento cristiano.

4 — Naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo moderno,

 

Aquí están contenidos los principios últimos del obrar humano en la convivencia

 

El autor ensaya y lanza otra clasificación, esta vez tomando como autor a Antonio Truyol que —dice— siguiendo a Sauter y a Galán” enunciarán sus clasificaciones —:

 

1 — lusnaturalismo platónico,

2 — lusnaturalismo aristotélico.

3 — lusnaturalismo estoico.

4 — Iusnaturalismo trascendente (que el autor ha llamado teológico).

5 — lusnaturalismo racionalista.

6 — lusnaturalismo individualista.

7 — lusnaturalismo del idealismo alemán.

8 — lusnaturalismo metafísico historicista.

9 — lusnaturalismo neokantiano.

10 — lusnaturalismo axiológico.

 

Gregorio Peces—Barba usando a Elías Díaz hace añadidos de nuevas formas iusnatualista:

 

1 — “Las que, en derivación existencialista, afirman la posibilidad y necesidad de un Derecho Natural concreto” (W. Maihoer).

 

2 — “Las que desde algunas posiciones marxistas intentan rehabilitar, dentro de ciertos limites, un Derecho Natural entendido como utopía jurídica” (Ernest Bloch).

 

Pero Peces—Barba no se contenta con haber hablado ya de todas esas clasificaciones, ensaya una más, la suya, y la pretende argumentar. Encierra al conjunto de modelos históricos dentro de su fórmula esquemática, y dice: “Con todo, los grandes modelos históricos de iusnatualismo son los que he llamado teológico y mecanicista, es decir..”

 

1— lusnaturalismo clásico—cristiano, o aristotélico tomista que es un Iusnaturalismo trascendente de raíz teológica”

 

2 — lusnaturalismo racionalista protestante a partir del siglo XVI y XVII”[1].

 

La acepción cosmológica del iusnatualismo

 

Pero Peces—Barba no olvida una primera acepción, la cosmológica” que es parte del iusnaturalismo griego.

 

Así empieza diciendo que fue en el Siglo V antes de Cristo, en Grecia, con los sofistas, donde se inició este tipo de reflexión. Los sofistas que tienen que ver con la evolución de la democracia y con la elocuencia judicial a través de la retórica. Fueron estos —los sofistas— los que hicieron una primera crítica al nomos, leyes y costumbres, cuestionaron la obediencia y sumisión del individuo hicieron un primera distinción entre la pbysis, o naturaleza, y el nomos, o leyes o convenciones, entre lo que está sustraído al arbitrio humano y lo que depende de él. La discusión o dialéctica entre pbysis y nomos, entre Derecho natural y Derecho positivo, entre validez” y justicia”

 

Para aclarar más el asunto, Peces recurre a Aristóteles y le entresaca su clara diferenciación entre Justicia natural y justicia legal. Hácese hablar a Aristóteles éste último divide a la Justicia política en a) Justicia Natural y b) Justicia Legal. La aclaración de esta diferenciación está en la siguiente frase: “lo que es por naturaleza es inmutable y tiene por todas partes la misma fuerza, lo mismo que el fuego quema tanto aquí como en Persia”.

 

Esta visión iusnaturalista pasa por Roma, en donde se cultiva el iusnaturalismo racionalista, además de la influencia del Derecho Romano a través del Corpus Iuris Civilis. Y fue con Cicerón que se articuló esta visión Griega, del estoicismo, con el Derecho Romano. Cicerón pensaría que —parafrasea Peces—Barba— “La verdadera Ley es la recta razón en armonía con la naturaleza”. Es este ajustarse a esa Ley verdadera la que el hombre no debe intentar eludir, por que en realidad ha de serle imposible, además “Es una falta grave intentar alterar esta ley y no es lícito rechazar o derogar ninguna parte de ella y es imposible abolirla por completo”; cosa curiosa, la universalidad de estas leyes naturales es el principio básico, la imposibilidad de apartamos de ellas, porque no responden a la voluntad humana sino a la designación de un ser superior, Dios, por eso “No podemos vernos libres de sus obligaciones por obra del Senado o del pueblo» .“Su carácter inmutable es gravitante, su característica más peculiar y central, es una ley eterna e inmutable que será válida para todas las naciones y todos los tiempos y habrá un solo señor y gobernante, es decir Dios, sobre todos nosotros, pues es autor de esta ley, su promulgador y su juez sancionador”[2].

 

Y para seguir explicitando la cosmovisión iusnaturalista pre Tomista, insiste con Cicerón; éste último hace una sinonimia entre ley y naturaleza, así Cicerón define a la ley como “la razón fundamental ínsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario” , pero esta ley no es cualquier cosa, sino que “debe ser tomada como principio de Derecho” . La razón es “común al hombre y a Dios”, “la ley es una recta razón”. Esa visión, la de la existencia de un ley que es la recta razón, que es concordancia con la naturaleza, se pronunciará una y otra vez, intentando conciliar al hombre con un destino común, como un fenómeno universal; “la humanidad sería así considerada como una unitaria comunidad universal”. Nuestra existencia tiene un sólo sentido, hemos nacidos predestinados para seguir los cursos de la naturaleza, por lo tanto hay una clara convicción de que hemos nacido para la justicia y de que el Derecho se funda en la naturaleza y no en el arbitrio”[3].

 

Gregorio Peces—Barba hace además una aclaración: “El modelo iusnaturalista que culmina el mundo antiguo y medieval es el modelo teológico, y dentro de él el tomista que integra la tradición del pensamiento clásico griego y romano con la aportación cristiana.”

 

16.- DERECHO Y LA CODIFICACIÓN

 

Veamos, a menudo se piensa que hablar de Códigos es hablar de enormes libros llenos de cientos y cientos de artículos que regulan alguna actividad humana. Hay una primera nota interesante cuando se habla de codificación y se sitúa el asunto dentro de nuestros sistemas jurídicos occidentales[4]. Se dice que el nuestro, el sistema de derecho civil, se caracteriza por ser codificado y estatutario; mientras que en los países anglosajones, de derecho común, o Common Law, no se encuentra codificado y más bien se basa en las decisiones judiciales[5]. Pero aquí puede haber varios signos equívocos. Primero, la existencia de códigos no determina el sistema de Derecho al que se pertenece; porque, “se sabe hoy que un sistema de derecho civil no necesita tener códigos” para encuadrarse dentro del sistema de derecho civil[6]. “El código, la existencia de éste como forma, no determina su configuración sistémica, si pertenece o no a un determinado sistema legal; la forma del código no es una característica distintiva del sistema de derecho civil” —dice Merryman. Eso significa que la codificación no es forma sino signo, símbolo. No es algo material, sino una concepción, es expresión de una ideología[7]. Es cosmovisión. Una concepción de lo que es un código y de las funciones que debe desempeñar en el proceso legal[8].

 

Los códigos como forma material son sólo soportes escritos de información legislativa[9], pero como cosmovisión son otra cosa, son un “sistema convencional de señales o de signos, que permiten la transmisión de un mensaje o de una información”[10].

 

Pero hay que diferenciar, o hacer una determinación más. Cuando hablamos de códigos, se supone que estamos hablando de los códigos en sentido jurídico; sin embargo, por razones de pedagogía, hemos de decir que existen otro tipo de códigos, otros sentidos de códigos. Existen, por ejemplo, nociones del sentido de código como el sentido cibernético, burocrático, lingüístico, de modas, etc.[11].

 

En la historia ha habido dos tipos de codificación importantísimas para nuestro sistema de derecho civil. El Corpus Juris Civilis, y el Código Francés o Código Napoleónico.

 

Fue el Derecho Romano el que nos introdujo en una nueva forma de organización política jurídica. Centralización del orden, determinación de la certeza, a través de un nuevo instrumento, o al menos de un instrumento que sirvió, y sirve, como base para la regulación de las conductas de los seres humanos. Esta nueva forma, este nuevo instrumento ha sido traducido en un hermoso y brillante texto de nombre tan sugerente como genial: El Corpus Juris Civilis (El cuerpo jurídico civil). Y fue posible este fenomenal hecho, este texto, gracias a un gran hombre, un emperador: Justiniano[12] Emperador, legislador, político, amante[13], ¿liberal?

 

“En esta evolución, en el siglo XIX el Derecho fue concebido y dado por los órganos del Estado, específicamente por el Poder Legislativo, en sus diversas nominaciones, como Parlamento, Congreso, Asamblea, Dieta, Cortes, etc., que eran elegidos mediante el sistema de democracia—representativa, Por lo tal el Estado aparecía como un mero ejecutor de esta legislación. El Estado aparecía como Estado policía, es decir como aquel que vigilaba, controlaba y garantizara que la “libre iniciativa se desarrollara por las personas en igualdad de condiciones”, el Estado no se concebía aún como promotor e interventor. El monarca, en los países europeos había sido recortado en sus decisiones políticas.

 

“Apareció entonces la preeminencia del Órgano Legislativo en materia de producción de normas jurídicas y, en el transcurso de los años ocurrió que el Derecho empezó a identificarse con la Ley producida por el Estado. En consecuencia el Derecho pasó a ser el conjunto de normas aprobadas por el Estado mediante sus órganos o poderes.”[14]la Legislación, es decir, de los representantes del pueblo.. Este tipo de hecho, era evidentemente necesario en aquella época, porque había que darle orden y un nuevo sentido a las regulaciones sociales, pues el Derecho ya no podía estar en manos de los Reyes, sino de

 

La transformación social había de proseguir, y del Estado policía, que era una primera concepción liberal, después de la revolución, y que consistía en la no intervención del Estado; de un Estado sólo en una función vigilante, Pero fueron la Primera Guerra Mundial y la Revolución Mexicana —en América Latina—, las que promovieron otro tipo de organización social, y de función del Estado; ya no el de simple garante de la libre iniciativa en igualdad de condiciones de las personas, sino que el Estado debía ahora “promover el bienestar” ser un ente “promotor en la prestación de servicios”.

 

Con la Gran Depresión de 1929 se desarrolla la idea del Estado Reformador y promotor de servicios. El poder Ejecutivo comenzó a desarrollar “obra pública, seguridad social, beneficios a los más desposeídos, etc. Eso produjo que “el Estado tenía que crecer, tenía que instalar dependencias administrativas para lograr sus nuevos objetivos, para promover y servir”.

 

El Poder Ejecutivo necesitaba dictar normas, a producir Derecho masivamente, dictó reglamentos, decretos y resoluciones. Necesita luego dictar normas con rango de ley, por la capacidad de efectivización de estas, por eso apareció la “legislación delegada” por la cual el Poder Legislativo delega el dictado de normas con rango de ley en el Poder Ejecutivo —acota Rubio.

 

Nace el “Estado Social de Derecho”, “Así llegamos a la concepción actual del Estado y del Derecho: un Poder Legislativo que tiene la atribución de dictar las leyes y que retienen su antigua atribución de controlar políticamente al Poder Ejecutivo mediante la investigación de sus actos y la eventual arma de censura ministerial; un Poder Ejecutivo enorme, con buena parte de la Administración Pública bajo su mando, y con creciente capacidad de dictar normas jurídicas mediante reglamentos, decretos y resoluciones cuando no mediante la legislación delegada; y un Poder Judicial que tiene también desde antiguo la atribución de resolver los conflictos en nombre del Estado mediante resoluciones.” [15].

 

Sin embargo “en el siglo XIX surgió la idea de socializar el Estado, es decir de que el Estado se convirtiera en promotor del bienestar de la sociedad. Estas corrientes “abogaban por una estructuración del sistema social que socializará los medios de producción y los pusiera al servicio y en manos de los trabajadores.” [16]

 

El mayor grado de expresión de estas corrientes puede haberse plasmado en la Revolución Rusa, en 1917. Sin embargo, como lo explica Rubio, no hubo estrictamente hablando una modificación estructural totalmente distinta, porque, a pesar de todo, “también existen un Órgano Legislativo, un sistema judicial y un inmenso aparato político y administrativo en el Poder Ejecutivo. El Derecho es también similar en lo estructural, aún cuando obedece a principios y conceptos distintos” [17].



[1] Peces-Barba, Gregorio. Introducción a la Filosofía del Derecho. Ediciones Debate. pp. 209.

 

[2] Ibid. 212.

[3] Ibid. 213.

[4] En occidente hay dos tipos de sistemas legales -dice Merryman-: el sistema legal de Derecho Civil, y el sistema de derecho com o Common Law.

[5] MERRYMAN, John Henry. Sistemas legales en América latina y Eu Editorial del Fondo de cultura económica. Pp. 59.

[6] “Hungria y Grecia eran países de derecho civil antes de que promulgaran sus códigos civiles: el derecho civil húngaro no estaba codificado antes de que Hungria se convirtiera en un estado socialista; Grecia promulgó su primer código civil después de la segunda Guerra Mundial. Sudáfrica, cuyo sistema legal se basa en el derecho romano-holandés, permanece sin codificarlo, y todavía se encuentran en las opiniones judiciales sudagricanas algunas citas del Digesto de Justiniano. Así pues, la forma del código no es una característica distintiva del sistema de derecho civil.” / MERRYMAN, John Henry. Sistemas legales en América latina y Europa. Editorial del Fondo de cultura económica. Pp. 60.

[7] 1 MERRYMAN, John Henry. Sistemas legales en América latina y Europa. Editorial del Fondo de cultura económica. Pp. 60.

[8] Merryman adviene que existen también código en paises de derecho común, o common law, pero eso no significa que dejen de pertenecer al mundo del derecho civil. No es entonces, la existencia formal, material de códigos lo que determina una posición o una determinación sistémica.

[9] Ramos Núflez, Carlos. Codificación, Tecnologla y Postmodemidad. Editorial Ara. Lima. 1996. Pp. 9.

[10] Diez Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel. Pp. 150.

[11] como nos los recuerda Valdivia Cano. / Valdivia! Juan Carlos. “Codificación e Identidad’ “Kurak’. Tanteo putun chaycuna valen. Revista de ciencias juridicas y politicas. Editada por estudiantes universitarios. Arequipa - Perú. Pp. 50.

 

[12] Leer el articulo de Arturo Uslar Pietri: Justiniano.

 

[13] Se casó con la bella prostituta Theodora. Insertamos sólo con fines pedagógicos e históricos (conocer el Derecho siempre pasa por detalles históricos) un artículo rescatado de Internet sobre Theodora.

 

 

 

[14] Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Ediciones del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 22.

 

 

 

[15] Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Ediciones del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 23.

[16] Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Ediciones del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 24.

[17] Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Ediciones del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 24.