NOCIONES GENERALES SOBRE LA CONCEPCION DEL DERECHO

 

3.- NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO

 

“El Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales se puede armonizar el arbitrio de otro según una ley general de la libertad”.[1]

 

Es necesario algunas otras nociones generales sobre el Derecho, a fin de identificarla en su contenido fundamental y lograr una noción clara que permita describir el fenómeno de la libertad como centro de toda la juridicidad.

 

La libertad como eje central del derecho, en un primer supuesto, nos podría llevar a lo que denominaríamos la teoría del interés de derecho. Teoría que tiene como centro al interés del individuo; es decir, que aquello que dominaría el movimiento, o la conducta humana, sería su interés (que es producto del uso de su libertad, libertad de elegir y desear, por ejemplo). Por lo tanto, descubrir qué tipo de interés predomina en el ser humano nos describiría el tipo de conducta que tenemos que regular. El eje de toda regulación no sería ya la norma, el valor, o el hecho, sino el interés y este sólo se puede desarrollar en libertad, o en otros términos: cuando un ser humano se conduce con libertad, decide en referencia a su interés. La libertad refleja pues el verdadero interés del individuo, y por consiguiente su posterior conducta; siendo el Derecho el encargado de regular estas conductas. (Sobre el interés del derecho tenemos como una interesante referencia las obras de Rudolf Von Ihering).

 

El Derecho, ya no será sólo aquel conjunto o sistema normativo local, sino aquél método para regular las conductas intersubjetivas en relación a sus intereses (libertad) y con preservación de la seguridad de la sociedad. Todos estos intereses tienen que estar regulados y relacionados para no confrontarse o negarse y anularse mutuamente, en un medio de libertad; por eso, la libertad está establecida por normas relacionadas con otras normas que conforman el derecho, es decir un ordenamiento jurídico, un sistema normativo; por cuanto “…sólo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento, y que, por lo tanto, el derecho no es norma, sino conjunto coordinado de normas. En suma, que una norma jurídica no se encuentra nunca sola, sino ligada a otras, formando un sistema normativo” (Norberto Bobbio. Teoría General del Derecho, Editorial Temis, Pp. 13.)

 

Diremos, entonces, que el Derecho es un sistema de normas y principios de pretensiones universales (no por que son válidas en todo tiempo, sino porque se desarrollan dentro del contexto del mundo, y no de los países), que regulan las relaciones entre las partes transaccionales, y les dan a estos la garantía de cierto orden y confiabilidad.

 

También podemos dar conceptos metafóficos, por ejemplo, expresar que el Derecho es una “línea recta”, es decir: “la ruta más corta para componer un conflicto de intereses, un problema social”. Sin embargo, no se tratar de una línea recta como se figura en la geometría, sino de una línea recta como metáfora, como el medio o camino más corto y seguro para llegar a un fin: solucionar los problemas de coexistencia, componer los conflictos de intereses. Así, Derecho es línea recta, caminar correctamente, fenómeno que no obstante nada tiene que ver con la figura de la rigidez, sino precisamente de lo contrario: la flexibilidad, la textura abierta, la apertura de posibilidades, el desplazamiento de un sistema abierto antes que cerrado, etc., pero desde la concepción del camino más corto y seguro para solucionar el conflicto de interés. La decisión de qué camino elegir (libertad) debe recaer en el ser humano.

 

Vistos los anteriores conceptos del Derecho, es preciso anotar que el término Derecho no puede ser tratado en forma unívoca, para designar entidades sustancialmente idénticas y con un mismo sentido.[2] El Derecho es más bien un conglomerado y variado ramo de realidades distintas y desiguales como son las leyes, aquello que nos es debido, la facultad de reclamarlo, las sentencias de los jueces, el saber que conoce estas realidades, etc., que son, en algún sentido, Derecho[3], pero esta variedad no descarta la existencia de cierta vinculación entre ellas, cierta analogía. La variedad de los fenómenos y situaciones sociales a los que se alude con el término Derecho no lo excluye de cierta vinculación, que es la que hace al Derecho ser tal. Esta vinculación que relaciona o conecta todas las diversidades del término Derecho lo expresa como un término analogado, que se aplica a todos los objetos de una manera que no es del todo idéntica ni del todo diferente.[4] Con lo que se quiere explicar que el Derecho es variedad y complejidad, entrelazamiento entre estas variedad de condiciones y posibilidades de ser, y todo esto gracias a la libertad para poder conceptualizarlo.

 

El Derecho podría ser, enfocada también como una realidad accidental, de orden; una vinculación, un producto de la relación de ciertos elementos, fenómenos, prácticas, teorías, saberes, facultades, actos, decisiones, que distanciadas por la realidad particular en que se producen, se vinculan o conectan por la peculiaridad del sentido que persiguen. Y es que el Derecho no tiene una realidad sustancial, propia en sí, no es algo dado definitiva y absolutamente, sino un producto, una creación, una relación, una vinculación, un orden accidental, una práctica, una teoría.

 

“El derecho no tiene una realidad sustancial, con ser en sí mismo, tal como es una realidad el hombre, sino una realidad accidental, de orden, formada por la particular relación que vincula a sus diferentes elementos o partes componentes”[5]

 

Esta composición del Derecho, su carácter entrelazante, su pluralidad de elementos, etc., la hacen más compleja y menos aprehensible. Y se conflican mucho más cuando entran, por ejemplo, otros mecanismos de medición distintos, variables, discutibles, y amoldables de acuerdo a elementos de igual naturaleza, como por ejemplo la estimativa, la valoración, la axiología, la teología, etc., que intentan también darle un marco al Derecho para ser aprehendido y usado en su conjugación con la experiencia humana.

 

Por otro lado el Derecho es conceptualizado por Ulpiano como “aquella voluntad permanente de dar a cada cual lo suyo”, pero ¿qué es lo que le corresponde a cada ser humano?, ¿cuál el límite del derecho de cada persona?, ¿qué derecho postula como hegemónico?, y ¿qué determina la hegemonía de un derecho sobre el otro: las circunstancias históricas, las condiciones sociales, las condiciones económicas, los planteamientos de poder y política, la valoración moral o ética, los requerimientos de justicia, etc.,? La única respuestas es que el Derecho ha sido creado con libertad, es decir, que el concepto de libertad podrá dar, en su momento y espacio una delimitación de qué es el Derecho.

 

4.- EL CONCEPTO DE DERECHO SEGÚN EDGAR BODENHEIMER

 

Edgar Bodenheimer escribe que “Por su propia naturaleza el derecho es un término intermedio entre la anarquía y el despotismo; trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la anarquía, el derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, frena el poder del gobierno.”

 

Bondeheimer ensaya una determinación del radio o circnscripción de acción del Derecho. Explicando que son dos extremos los que se quieren conciliar. Por un extremo la Anarquía que significaría desorden, caos; y por el otro extremo el Despotismo, como figura del orden total, absoluto y dictador, donde todos responden como autómatas a la autoridad.

 

El autor propone que el Derecho es un método para conciliar estos dos extremos, que pueden resultar características de la vida del hombre, por su disposición hacia el desorden, hacia el caos, y su necesidad, para la convivencia o coexistencia, supervivencia, de cierto orden. El Derecho seria así esa línea que equilibra estos dos puntos distantes, extremos. Caos y orden serían así vistas como exigencias reciprocas para la existencia del Derecho. El caos, el desorden, propiciada por la libertad, siempre ajena a toda atadura racional, permitiría la transmutación, el cambio necesario según la evolución del hombre, que dispondría al hombre su elasticidad antes las nuevas necesidades humanas. El orden, por su parte expuesta en valores jurídicos como la seguridad social, etc., que son nada más que criterios de certeza, por las cuales el hombre puede predecir, de alguna forma su futuro, de acuerdo a sus conductas. Este sistema conceptual ha devenido con la modernidad, puesto que la cultura moderna se identifica por exigir reglas calculables y considerar los factores y hechos solamente a aquellas en las que se logra cierto poder de predicción, lo que se refleja en que el ordenamiento jurídico correlativo deba estar presidido por determinados rasgos. Sobre el particular se anota que “Weber señala que este tipo de Derecho (el de la modernidad) tiene que responder a cinco postulados: deben existir reglas generales, las decisiones concretas deben ser producto de la aplicación de tales reglas mediante procedimientos racionales (lógica jurídica), el sistema no debe contener lagunas (real o virtualmente), todo lo irracional debe ser considerado irrelevante y toda acción social debe ser evaluada en término de Derecho.”

 

Sin embargo, con la avalancha de fenómenos sociales y jurídicos actuales no es posible ya quedarse sólo en “reglas calculables”, es necesario romper con el concepto positivista del Derecho y concebir una idea plural, donde la libertad, modificadora eterna de la vida humana, pueda reestructurarse y diseñar nuevos modos o métodos de solucionar nuestros conflictos de intereses o nuestra necesidad de convivencia. Es decir, que es la apertura de la existencia del desorden (del caos) como exigencia necesaria para la creación del nuevo Derecho, como lo habría estado predicando el pensamiento postmoderno”. Asi, “El pensamiento postmoderno, en cambio considera posible tener en cuenta al azar como componente válido de un sistema y, además huye de todo aquello que huela a un racionalismo desapegado de la realidad.”. La organización y mediación del orden y del caos, con el previo reconocimiento de los mismos.

 

El derecho modula pues la libertad que se puede transmutar en un determinado momento en anarquía o en despotismo, es lo que postulaba Bodenheimer.

 

5.- EL DERECHO COMO CONJUNTO DE NORMAS O SISTEMA NORMATIVO

 

Cabe también hacer una breve aclaración del concepto de Derecho como un “conjunto de normas”, que viene aún siendo utilizado en las cátedras universitarias y en la práctica judicial. Porque de alguna forma se extravía el sujeto de regulación que viene a ser la persona humana, por un objeto del derecho (la norma jurídica), pervirtiendo el objetivo del Derecho: regular las conductas humanas intersubjetivas, que se producen en libertad.

 

Una primera objeción sería que el Derecho no es, ni será sólo un conjunto de normas porque lo que se regula no son objetos (las normas) sino sujetos de derecho (personas); y siendo además que en el fenómeno de regulación intervienen otros elementos como los principios, los valores, etc., y no sólo las normas. Además, el Derecho no es conjunto de normas porque un conjunto es nada más que la reunión de cosas, entes, objetos, que se encuentran juntas unas a otras, pero no se relacionan, o interconectan entre todas. Sólo están allí agrupadas. El Derecho es más bien un sistema normativo, puesto que en el sistema las partes, cada cosa, ser, ente, que conforman el grupo, se relacionan entre sí y con el todo. Que lo que le pasa a una persona le afecta de alguna forma al resto de personas que existen dentro del sistema. En el sistema todos sus componentes tienen una función determinada y que se conecta con las funciones de los demás componentes.

 

Otra refutación al Derecho como un conjunto de normas, es decir como una concepción puramente normativista la da Luis Diez Picazo, quien señala que “Frente a la pura concepción normativista, es posible pensar que la experiencia jurídica primaria o el fenómeno jurídico primario es, antes que cualquier otra cosa, el conflicto de intereses. El derecho no es otra cosa que un modo de tratar de resolver tales conflictos aunque no por supuesto el único modo.” O, dicho en otros términos, “El derecho es fundamentalmente un conjunto de experiencias vividas, que en la mayor parte de los casos son experiencias existenciales de decisiones o de series de decisiones sobre concretos conflictos de intereses”. Es decir, no es un conjunto de normas, no son las normas lo importante, sino las experiencias vividas, las soluciones a estas experiencias llamadas conflictos de intereses. El Derecho no es la norma, sino el método, a través de normas jurídicas para componer un conflicto de intereses, experiencias vividas, etc. El Derecho permite la posibilidad de utilizar la libertad para solucionar estos conflictos de intereses. “El Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales se puede armonizar el arbitrio de otro según una ley general de la libertad”.[6]

 

6.- EL DERECHO COMO CONFLICTO DE INTERESES:

 

“El Derecho con mayúscula es un conjunto de conflictos de intereses, de valoraciones de estos intereses y de equilibrio de los mismos.”[7] “…Derecho no es otra cosa que un modo de tratar de resolver tales conflictos aunque no por supuesto el único modo (...) El Derecho es fundamentalmente un conjunto de experiencias vividas, que en la mayor parte de los casos son experiencias existenciales de decisiones o de series de decisiones sobre concretos conflictos de intereses.[8] (Luis Diez Picazo)

 

Este conjunto de intereses no es específicamente el Derecho, sino el objeto del Derecho, la materia prima con la cual trata, o de la que se ocupa. “En esencia, son estos conflictos de intereses los que entran a ser determinados valorativamente, son valorados, contrapesados y equilibrados”. Equilibrio de los intereses, siendo el eje, o balanza de equilibrio el Derecho, y este en su expresión material, es el ordenamiento jurídico.

 

Lo que hace el Derecho es organizar la forma de resolver estos conflictos de intereses; siendo un modo de solución social, pero no el único; puesto que se puede usar también, para resolver los conflictos de intereses, otras disciplinas normativas, como la moral, la religión, etc. Sin embargo, es el Derecho, el encargado de hacer posible que un conflicto de interés se resuelva definitivamente. Conflicto de interés que se evidencia en una experiencia existencial, en una experiencia de vida; vida que se compone de un entramado de actos y de comportamientos[9] tendientes a satisfacer un interés. Es este interés el que propone el conflicto; el interés es la pretensión de poseer un derecho, de apropiarse de un beneficio o bien. Y cuando este bien, o beneficio es escaso, se presenta el conflicto. El Derecho es pues así un método a seguir para resolver los conflictos de intereses.

 

Siendo el conflicto de interés a resolver de lo que trata el Derecho, éste permite categorizar las prioridades, o da hegemonía a ciertos criterios de decisión. Por ejemplo, en un conflicto de intereses entre el Derecho del Estado a imponer tributos a la actividad empresarial, frente al Derecho de las empresas a la libre generación de riqueza, parece haber una contradicción. Los márgenes siempre serán lo social. Si el Estado responde a la sociedad, a garantizar la existencia de la sociedad organizada, las empresas no podrán generar riqueza allí donde generen daños a la sociedad. Así el tributo debería ser directamente proporcional a la necesidad de progreso, pero inversamente proporcional al daño que puede causar en la sociedad este desarrollo empresarial.

 

Puede existir entre estas dos entidades (Empresa privada y Estado) un conflicto de intereses. Mientras la empresa privada pretende ampliar sus márgenes de ganancia, el Estado garantiza que esta ampliación en la riqueza de la empresa, no dañe la organización social. Allí el conflicto está presente en las pretensiones, en el modo de lograr las pretensiones de ambas partes. Por eso el Derecho determina el limite de deber y derecho de las partes y pretende resolver de esta manera el conflicto de interés. El Derecho es pues el instrumento utilizado para esa solución normativa social. El Derecho es así un sistema de decisiones sobre determinados conflictos de intereses. Estas decisiones responden a la categorización de los intereses en conflicto, y son determinadas por ciertos criterios de decisión. Siendo los criterios de decisión los valores jurídicos que pueden estar representados en los intereses en conflicto. Derecho, pues, como decisión y resolución de intereses en conflicto, que se pueden presentar sólo en un medio donde se reconoce la libertad y se la ejercita.

 

Sin embargo, la categorización del Derecho como hegemónica para la solución de conflictos de intereses no resuelve el problema de la voluntad (que sólo puede existir por la libertad), no satisface necesariamente a ambas partes, porque de ser así no habría dificultad en plantear una fórmula matemática para resolver los conflictos de intereses. Por ello, lo que está en injerencia es una forma de dar solución definitiva a un conflicto de intereses. Así, el Derecho, por ejemplo, no pretende hacer que las partes sean felices (la felicidad es una pretensión moral, religiosa, etc.), el Derecho es en ese sentido amoral. No son, pues, los sentimientos, sino la razón, la razonabilidad de los hechos lo que predomina, o intenta predominar, en la solución de estos conflictos de intereses. Siendo el Derecho sólo un “criterio de decisión” para la solución de los conflictos de intereses, que concluyendo con lo escrito por Diez Picazo, quien parafrasea a Ihering quien “señaló que las reglas jurídicas tratan ante todo de proteger intereses y de permitir la composición o solución de conflictos”[10]

 

Componer un conflicto de intereses significa reinsertar este dentro de un esquema normativo. Así, no la voluntad arbitraria sino el orden jurídico es el eje determinante del Derecho. Este eje no obstante tiene sus variables, porque no es estático; sí es estable, porque existe, pero es flexible, por la intromisión de los valores, o de las valoraciones realizadas. Así los derechos son siempre variables porque la primacía de los valores jurídicos son variables, dependiendo del interés protegido, y de la relación directa de este interés con el ordenamiento jurídico,

 

7.- EL DERECHO COMO RELACIÓN DE DOMINIO O PODER

 

“.,el derecho (y cuando hablo de derecho no pienso simplemente en la ley, sino en el conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos que se aplican al derecho) transmite, funcionaliza relaciones que no son exclusivamente relaciones de soberanía, sino de dominación. Y por dominación no entiendo el hecho macizo de una dominación global de uno sobre los otros, o de un grupo sobre otro, sino las múltiples formas de dominación que pueden ejercerse en el interior de la sociedad. Y por lo tanto, no el rey en su posición central sino los sujetos en sus relaciones recíprocas; no la soberanía en su edificio específico, sino las múltiples obligaciones que tienen lugar y funcionan dentro del cuerpo social. (…) ...El derecho visto no desde el lado de la legitimidad que se instaura, sino desde el de los procedimientos de sometimiento que pone en marcha.” [11] Michel Foucault.

 

Una concepción importante en nuestra investigación sobre el Derecho es aquella que expresa que éste es nada más que “una relación de dominio o de poder”. Así, la característica que lo ha hecho un instrumento extraordinario es su capacidad de dominación, su carácter de medio de dominio, de poder. Esta concepción del Derecho como dominio, como poder, ha sido genialmente expuesta por Michel Foucault.

 

“El derecho es, en esta concepción, más que un ordenamiento jurídico, más que ley, es un conglomerado de instituciones operativas de las relaciones de dominio, de poder. Pero estas relaciones de poder, de dominio no responden a una idea de subordinación clásica: autoridad y subordinado. Sino a otra clasificación; al ejercicio de dominio que pueden y efectivamente ejercen todas las personas independientemente de si son o no autoridades. La designación como autoridad no es lo que determina, pues, el poder, el dominio, sino las obligaciones”. Estás son las que disponen un sistema de dominio y dominación. Desde donde el derecho sólo se muestra como regulación, como sistema normativo.

 

El Derecho es, pues, un mecanismo de sometimiento que hace eficaz una relación de dominio. Así, la condición para que exista Derecho no es un estatus formal, como el de autoridad, sino la existencia de una relación de dominación, y de adecuación de la conducta a esta estricta relación de dominación; dominación que tiene su vigencia en la obligación, y ésta en alguna proposición anterior, como un deber, aquel que debe porque está obligado a una acción. Mientras que la obligación se define, así, por el vínculo existente entre las partes, y no por el objeto de la obligación. No el hacer o no hacer constituye la obligación, sino la relación de subordinación ante la otra parte. El hacer o no hacer son solo efectos, consecuencias de la existencia de la relación, y además definen esta existencia, pero no lo originan. El Derecho crea y perfecciona la obligación. La hace posible y efectiva. Antes del Derecho la obligación es ideal, pero no material. La obligación constituye el elemento de dominio; lo que demuestra la existencia de un acto de dominación, de poder. El Derecho regula esta experiencia de dominación, de poder, de relación de dominio.

 

La conclusión es que el Derecho es un sistema normativo que regula las relaciones de dominio, por el carácter fáctico del hecho de dominio y no por los estatus formales del edificio representativo del poder. No una categoría de autoridad, sino una relación de dominio determinado por el hecho es lo que regula el Derecho.

 

Este Derecho como dominio, o como relación de dominio de una posición no puede existir si no existe una afectación a la libertad. La libertad se vería ejercida o restringida según sea el caso o la posición de dominante o dominado. No obstante, el Derecho no debe afectar la libertad a través de la dominación, pero si es el dominio de un determinado valor jurídico determinado en el ordenamiento jurídico.

 

8.- LA DIVERSIDAD CONCEPTUAL DEL DERECHO (El Derecho como ciencia, disciplina, técnica, arte, etc.)

 

Otro de los problemas que podemos encontrar a la hora de conceptualizar el Derecho desde la óptica de la libertad es la diversidad con la cual se la ha revestido. Así, es claro y evidente el permanente hecho o proposición fundamental sobre el constante cuestionamiento sobre qué es o no es Derecho, sobre su configuración dentro de una determinada disciplina lingüística. Eso se debe a los hechos o experiencia nuevas que dinamizan la teoría del derecho y revelan nuevos fenómenos normativos; exponiendo al Derecho a un autoanálisis constante; impulsándolo a definirse y redefinirse, por su peculiar característica que su construcción no es para fenómenos estáticos, sino para fenómenos móviles, variables, como es el ser humano en la búsqueda de la satisfacción de sus necesidades; o los constantes y variados conflictos de intereses resultantes de esa búsqueda de satisfacción de necesidades, cada día revueltas y reformuladas por el avance tecnológico y científico; producto también de un hecho específico, la existencia de la libertad.

 

Así, el derecho ha sido sometido a varios procesos de encuadramiento dentro de una disciplina que lo contemple en su totalidad, y que lo exponga como disciplina hegemónica, válida y legítima. Tal vez por esto, cada vez que ha surgido una disciplina nueva que explica la realidad del movimiento en el mundo, el Derecho ha sido envuelto en ella, o al menos ha habido los intentos de envolverlo en ellos; ya sea la teología, la naturaleza, la sociología actualmente, o la ciencia. Todos ellos demuestran su importancia por la eficacia que lograrían en los fenómenos fácticos, de hechos, en la realidad; y pretenden encajar las demás disciplinas dentro de ellas, incluyendo al Derecho.

 

Así, “El más grande de estos intentos de encuadramiento teorético sobre la condición del derecho ha sido la que lo define como ciencia”. Si esta afirmación fuera cierta el Derecho debería adoptar sus métodos y responder a los objetos propios de cada ciencia. Por el contrario, si no es ciencia ¿puede ser una disciplina, una técnica, o arte, etc.? El resultado al cual se arribe determinará la corporeidad del Derecho, es decir su “dimensión normativa”. Por eso tenemos que explicar brevemente esta divergencia: si el derecho es ciencia, disciplina, técnica arte, etc. Y si esta afecta a la libertad o es producto de ella.

 

Al parecer la respuesta a si el Derecho es ciencia, arte, disciplina, etc., sólo puede ser diseñada según el patrón valorativo del tiempo y del espacio. Así el Derecho era ciencia, arte, técnica, etc., de acuerdo al “tiempo y espacio” en la cual esta pregunta era asumida. La configuración temporal y espacial la determinaba. Entonces, ya el Derecho era teología, filosofía, ciencia, arte, etc. Sin embargo es necesario establecer un patrón que lo identifique y diferencie, para saber el porqué de estos calificativos.

 

Así, diremos, por ejemplo, que si el Derecho fuera Ciencia habría de definirse, primero, qué es Ciencia, y cuál su objeto de estudio. El primer problema que encontramos es el de la calidad de los defensores de la concepción del Derecho como ciencia. Esta posición parece haber tenido éxito en una condición social, el hábito, o la tradición. La expansión de esta idea estaba en la capacidad acritica con cual se la asumía.

 

Sin embargo necesitamos dar un concepto de ciencia para luego verificar si este concepto puede ser aplicado al derecho. Daremos, pues el concepto de Ciencia: “Ciencia es un conjunto de conocimientos, sistemáticamente dispuestos, verificables, universalmente válidos”.

 

El apremio por hacer del Derecho ciencia viene con el “cientificismo” (aquella tendencia que pretendía a la ciencia como el patrón que le daba validez a cualquier acto, hecho, teoría, disciplina.). Contrario a esto clarificaba Berdiaev, que “nada tiene que ser ciencia salvo la ciencia”. La pretensión cientificista (hacer ciencia al Derecho) nació de la necesidad de otorgarle la máxima certeza a toda disciplina, teoría o conocimiento; pero no se contaba con que la necesidad de transformar el conocimiento jurídico en ciencia para otorgarle validez, solidez, universalidad, y verificabilidad podía producir otros efectos, más allá del pretendido. De esta forma “elevar el Derecho a ciencia” trajo consigo la posibilidad de estructurar al Derecho dentro de un orden racional, pero a la vez no se logró espulgar, desterrar, un eminente peligro o exceso: positivizar al Derecho (volverlo cosa). La concepción del Derecho como ciencia permitió y hasta allanó el camino para que la filosofía positivista ingresara como fundamento, cerrando el paso a la libertad de intepretación a favor del ser humano, y se pasó al reinado de la norma como objeto y sujeto preferente.

 

Eso no pareció al principio problema, porque si se trataba de darle estabilidad, certeza, posibilidad de previsibilidad al Derecho, el tratamiento del fenómeno jurídico iba por buen camino. No se contó con el extremo, con lo que posibilitaba la filosofía positiva (que todo conocimiento sea válido sólo si seguía los patrones de la ciencia). La filosofía positiva reconstruyó el concepto del derecho dándole valor prioritario a la norma, y no necesariamente al ser humano.

 

El positivismo es una filosofía que usa a la ciencia como fundamento de su existencia y razón de ser. Así, el mérito de la ciencia así como del positivismo era la certeza”. Por eso, reservarse contra los peligros de la filosofía positiva no fue tan fácil, porque no podía verse claramente sus peligros, puesto que eran oscurecidos por su propia consistencia, por los efectos que proponía, como la certeza por ejemplo. Esto fue reforzado por juristas y hasta pensadores como el eminente y escéptico filósofo, Giovani Pappiní, quien quedó atrapado por la filosofía positivista, en su búsqueda por encontrar un patrón que rija la vida. Ese patrón debería ser la certeza. Así Papinni escribe: “La certeza me parecía entonces que solo podría darla la ciencia y, queriendo que fuese la filosofía, tenía que ser una filosofía prendida de las ciencias y nacida de ellas. Todos conocen esta filosofía: en nuestro tiempo, llámese positivismo.”[12]

 

En el Perú, fue un gran jurista Mario Alzamora Valdez, quien reveló al Derecho como ciencia. La más clara evidencia de esto es el titulo que le da a uno de sus libros: “Introducción a la Ciencia del Derecho”. También se adhiere a esta idea Marcial Rubio Correa, quien presenta su ánimo a que el Derecho llegue a ser científico, ciencia; aclarando, sin embargo, que el Derecho aún no ha logrado categoría científica. Define para ello el contenido de la ciencia, enumerando los tres elementos que lo componen: a) Presupuestos comunes; b) Unidad de objeto; c) Unidad de método. Los cuales —al decir de Rubio— el Derecho no tiene. Concluye imputándole al Derecho (a falta de su deficiencia científica) la condición de disciplina del saber[13].

 

Desde la óptica del científico Mario Bunge describe al Derecho como una “sociotécnica”, literalmente dice: “disciplinas que yo llamo sociotecnicas, tales como el derecho”[14].

 

Por otro lado, un gran jurista italiano Francesco Carnelutti, hombre de filosofía jurídica, echa al Derecho las flores de su corazón y le otorga la categoría de Arte. Referencia directa a ello ha sido expuesto en su libro de tiernas y fundamentales teorías denominado: “Arte del Derecho”, en donde escribe: “la potencia representativa de la ley jurídica y, por tanto, del arte del derecho supera, si no me engaño, aquella de cualquier otro arte y el legislador merece la calificación de artista todavía más propiamente que el poeta o el pintor, porque no tanto describe al pueblo lo que seguirá naturalmente al bien y al mal, que hizo el hombre, es decir, le explica la ley moral, cuanto porque adelanta la consecuencia futura de este bien o de este mal juntando a la consecuencia natural una consecuencia artificial del hecho humano”[15]

 

Por su parte el gran patriarca del Derecho positivo, hombre que quiso purificar el derecho, y desdeñaba cualquier pretensión moral, religiosa, etc. que se pretendiera fundador del derecho, Kelsen, decía que el Derecho podía ser una ciencia social normativa,

 

Como se ve, las posturas sobre si el derecho es ciencia, disciplina, arte, técnica, etc., son muy diversas, pero intentan poner en plataforma algunas preguntas sobre la “validez o efectividad” del derecho, como: ¿porqué importa la condición o naturaleza del Derecho?, o ¿qué trascendencia tiene si es ciencia, disciplina, arte, técnica, etc.? Todo se resume en el principio de ubicuidad, de ubicación; es decir, simplemente se intenta ubicar el patrón, o los patrones de razonamiento que ha de utilizar el Derecho. Los fundamentos para hacer o no hacer Derecho. Aquellas fuerzas irresistibles y últimas a las que tiene que acogerse el hombre para legitimar sus experiencias existenciales. Encontrar los ejes de nuestra organización jurídica— social.

 

Por otro lado, para encontrar la respuesta a la esencia del Derecho tuvo que hacerse referencia a su objeto. De esta forma para determinar qué era Derecho debería de pasarse previamente por la pregunta de cuál era el objeto del Derecho. Se dieron varias alternativas, así el objeto podría ser las normas, los hechos, los valores, la justicia, la paz social, la seguridad jurídica, la tutela jurisdiccional, etc.

 

Algunos autores han dicho, con evidente ebriedad personalista, que el objeto del derecho es nada más y nada menos que “el ser humano”. Pero también se ha tomado como objetos a “la norma”, “valor”, “hecho”. Por otro lado surgieron afirmaciones que esgrimían nociones de filosofía como la ontología como único medio que permitiría decirnos cuál era el objeto del Derecho. Así la ontología asume la discusión sobre el objeto de la disciplina[16].

 

En tanto para Kelsen es el ordenamiento normativo el objeto del Derecho, incluso con prescindencia de la vida humana[17]la Escuela Realista del Derecho que considera a la dimensión social como el objeto de estudio de la ciencia jurídica[18]. Mientras que Fernández Sessarego hace mención de la existencia de

 

Cabe advertir, previamente, que “los objetos son entes acabados, compactos, macizos. El ser humano, por el contrario, es lábil, proyectivo, historializado; teniendo que hacerse así mismo, arrojado entre los otros y las cosas, con los cuales y a pesar de los cuales tiene que escribir su biografía”[19].

 

No obstante todas esas concepciones han logrado hacer una poda de lo que constituye el derecho, e independientemente de si eran exactas o no, el derecho ha logrado, por medio de la critica y el análisis, descubrirse ante las necesidades humanas como múltiples fenómenos, capaz de abarcar los conflictos de intereses, los problemas socio—jurídicos, etc., desde varias aristas.

 

Así también esa incesante lucha por definir al derecho, por saber cuál es su objeto, ha traído sus consecuencias. El resultado es el destierro de ciertas áreas del conocimiento, disciplinas, o teorías como la moral, la religión, la tradición, etc.

 

9.- EL DERECHO COMO UN UNIVERSO DE DISCURSO JURIDICO

 

La definción del Derecho ha sido siempre una pregunta huidiza, esquiva, nunca resuelta del todo. Sin embargo, esto que pareciera ser una deficiencia es más bien conciencia de cierta posibilidad, y posibilidad supone indefinición, definición de esta indefinición, pero a la vez definición de extensión, progresión, evolución, infinita e indeterminada. En el Derecho no podría ser de otra manera. De ser lo contrario el Derecho hubiera sido definido “total, universal y eternamente” (esto es logrado sólo por la ciencia, o al menos esa es su pretensión), lo que negaría su condición social (constante transformación y cambio por efecto de las relaciones sociales, intersubjetivas), y se acercaría más a una concepción normativista o positivista del Derecho en cuyo medio todo estuviera ya pre establecido. En Derecho no sucede así, por que éste es el resultado del hecho histórico del hombre, de su condición histórica, es decir, resultado del ser humano insertado en el tiempo y el espacio; resultado del sentido histórico: conciencia del tiempo y del espacio. Resultado de valores dominantes, asimilados, confrontados, integrados, interiorizados por el ser humano.

 

Respecto a la concepción del Derecho Francesco Galgano, citado por Fernández Sessarego, escribía que “el concepto del Derecho se ha perdido en la neblina del tiempo. La palabra directum - en vulgar derecho- aparece como por encanto en la historia, sale de la neblina del tiempo” . Y luego se queda allí. En la neblina. Su dimensión es relativa, temporal, operativa, que parece ser su peculiar característica pues los conceptos de Derecho son siempre operativos, funcionales, no definitivos o científicos, es decir, no valen para todos los tiempos sino para un tiempo y espacio determinado. Su definición es convencional. No está catalogada en los rangos de verdadera o falsa, sino sólo de “operativa”, “oportuna”, no hay una definición verdadera y una falsa, sino cuando más solo una definición más o menos oportuna[20]

 

Ubicada en el tiempo y en el espacio el Derecho recién tiene sentido, o sea unidad. Recién puede ser tomada como patrón de referencia. Es allí, dentro del “contexto” donde se desarrolla y se extiende. De allí nace la idea de que no hay realmente algo que sea Derecho (como objeto) sino “contextos” donde se desarrolla, “universos de discurso”[21] donde adquiere significación, sentido, expresión.

 

Al respecto, el Derecho, para ser tal —dice Bobbio—, contiene o debe contener algunas ideas o conceptos matrices, base, estructurales como son:

 

a) “El concepto de sociedad”. Es en referencia a la sociedad cuando el derecho aparece, lo que no está en referencia a la sociedad no es Derecho, el Derecho nace, aparece, y se ejerce siempre dentro del contexto de uno en relación con los demás, es esta relación con el resto lo que determina la existencia del Derecho. La vida particular, sin relación con el resto, no entra en el contexto del Derecho. El Derecho relaciona al todo, es ante todo relación, relación intersubjetiva, pero no sólo relación, además, facultad, poder, “capacidad de afectar y ser afectado”.

 

b) “El concepto de derecho debe contener también la idea de orden social”. Goethe, reseñado por Femado Savater, decía que prefería la injusticia al desorden. Una condición de la existencia es la preexistencia del orden. No puede haber Derecho donde no existe orden. Eso indica que puede haber injusticia, pero ni siquiera habría la posibilidad de aquella si no existe orden, y si éste no existe, no habría Derecho. El orden no es de cosas, sino de los seres humanos, de la relación de unos con otros seres humanos. Así, toda manifestación social, por el solo hecho de serlo, está ordenada por lo menos con relación a los asociados”.

 

c) “El concepto de Derecho debe considerar también la idea de organización, de estructura”. El Derecho “antes de ser norma, antes de referirse a una simple relación o a una serie de relaciones sociales es organización, es estructura, es situación de la misma sociedad en la que se manifiesta y a la que constituye como unidad, como ente autónomo.”[22] Esta organización es social. La necesidad de esta organización es excluir la arbitrariedad, o el uso simple y llano de la fuerza injustificada.

 

El Derecho, así, es una institución que coordina, articula el poder, que surge para establecer determinado orden general, apoyado y respaldado en cierta capacidad de coacción, previamente justificada, legitimada. El Derecho vendría a ser “una institución que coordina y articula las relaciones de fuerzas, de dominio, las capacidades de afectar o no afectar, es decir, las relaciones de poder”. El Derecho así planteado no surge exclusivamente del Estado sino de cierto tipo de configuración social, de articulación o relación de fuerzas, con determinados elementos constitutivos que integran la facultad del hombre de vivir organizadamente. “Derecho es, entonces, cierto modo de resolver los conflictos de intereses intersubjetivos”, cierta organización de las relaciones de fuerza, de dominación”, de poder.

 

El Derecho es, además, siempre valoración, estimación. Supone que existen en su sustrato un conjunto de “conflictos de intereses” susceptibles de ser estimados. Son estos los que tienen que ser valorados, estimados, logrando el “equilibrio”.

 

Equilibrio es entonces la palabra clave en la concepción del Derecho. Pero ¿equilibrio de qué?, ¿qué se pretende equilibrar? Equilibrio supone existencia de dos fuerzas contrapuestas, dos intereses contrapuestos, relación de fuerzas en perpetua y eterna contradicción, producidas por la existencia y afirmación de la libertad de los seres humanos.

 

Puede suceder, entonces, que si una de estas fuerzas, pretensiones, vence la otra queda aniquilada o reducida. A esa fuerza que vence, que se impone sobre la otra fuerza se le llama justa, pero su justicia radica necesariamente en su fuerza. No obstante cabe decir que si no existe esa otra fuerza vencida no existe la fuerza vencedora, porque sólo hay fuerza donde hay otra fuerza; así sólo hay Derecho donde existe otro Derecho, sólo hay relación jurídica donde existen dos sujetos en relación de fuerzas. Son estas fuerzas reguladas, acondicionadas con ciertos métodos, lo que supone el Derecho: método para regular y organizar las fuerzas sociales.

 

O dicho en otros términos, “el Derecho con mayúscula es un conjunto de conflictos de intereses, de valoraciones de estos intereses y de equilibrio de los mismos” (Luis Diez Picazo). La fuerza que pugna por ser es el interés. El interés (producto de la libertad) es una fuerza; ésta se relaciona necesariamente con los demás intereses, que son también otras fuerzas. El Derecho es, entonces, nada más que método de organización de las relaciones de fuerzas, método de organización social, método de resolución de conflictos de intereses. El Derecho pues trata de resolver esos conflictos de intereses. Pero ha de verse que los conflictos de intereses pueden ser resueltos no sólo por el Derecho, sin embargo ésta ha ganado el monopolio, ha ganado en legitimación, en mayoría.

 

Hay —como dijimos— por supuesto otros modos de resolver los conflictos de intereses en una sociedad. Están por ejemplo, la moral, la costumbre, la religión, etc., que actúan perfectamente —dado el caso y la cosmovisión de la sociedad en la que se resuelven los conflictos de intereses—. Pero la diferencia está en el centro de gravitación de cada fórmula, o método de solución de conflictos de interés, en el respaldo que tienen, en su fuerza coactiva o coercitiva, en los fundamentos principales, en si estos fundamentos se adecuan al contexto actual, presente. Si estos fundamentos reinan o no en el momento determinado de la solución de estos conflictos. Si llenan el vacío cósmico del hombre, su sentido, o su entendido del sentido del hombre en este mundo.

 

Por ejemplo, el método usado en la sociedad antigua, Grecia o Roma, recae en la religión. El hombre no sospecha siquiera un atrevimiento al orden divino; la divinidad es el centro, el sentido de la vida, y de la historia. Para el hombre de la antigüedad no cumplir con este requisito es insalvable, es determinante. En la conciencia del hombre antiguo, se ha internalizado la idea de lo divino antes que lo terrenal. El Derecho queda subordinado a lo religioso. El primer principio, o fundamento es, entonces, no el Derecho (método, instrumento, o modo de organización de la sociedad, fundado o centrado en la persona), sino la religión, la teología. La vida del hombre tenía que estar de acuerdo con la armonía divina. Lo que se protegía no eran los intereses individuales, sino que estos intereses estén armonizados, coordinados con el interés divino.

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Por otro lado, tenemos la concepción del Derecho de Marx. Este personaje pone en evidencia la diferencia de los seres humanos, y los agrupa en clases. Por él nos enteramos que existen clases dominantes y clases dominadas. Que los primeros tienen esa categoría por ser dueños y propietarios de los medios de producción; que son ellos mismos los que determinan la vida.

 

Se explica así, a la sociedad a través de la teoría del consumo. El hombre es consumidor por naturaleza. Su vida se deriva de esa condición. Así el hombre es lo que consume. Y como no consume nada bueno para su salud y libertad se convierte en un alienado. Hay pues la urgente necesidad de desalienarlo, de devolverle su condición de hombre libre e igual al resto. Hay que restituirle sus derechos o crearles unos que protejan su dignidad y su condición de hombre libre, capaz de elegir y decidir su destino.

 

Marx también afirma que el Derecho tiene su fundamento en el poder. Si el poder es el fundamento del Derecho, habría que determinar cómo funciona este poder, cómo se ejercita, y entender que éste último no es nunca una masa acumulada en algún rincón del mundo; no está en la cima de alguna escala, no es un puesto estático, sino una posición determinada pero móvil, estratégica, un “ejercicio”. Ejercicio y no propiedad. Variable, mudable, dominante, y categorizable sólo momentáneamente. Contraria concepción de aquella que explica que el poder —según los seguidores de Marx— se halla depositado”, en las “clases dominantes” (sólo ellos y nada más que ellos tendrían el poder, según esa opinión). Si esto fuera cierto, la máquina productiva, la masa productiva no funcionaría; puesto que si el más trabajador de menor nivel en la estrucura laboral no ejerce su poder de creación o producción el sistema se trunca.

 

El poder no está incrustado en el hombre, por su posición política, sino que es un ejercicio, una relación de fuerzas. Esta concepción es la que expuso Nietzsche, explicada por Foucault, y reexplicada por Guilles Deleuze. Así, cada hombre que interviene en la máquina de producción —por decirlo en términos Marxistas— “ejerce” cierto poder, su poder de producción, sin la cual el sistema no funcionaria. Eso significa que hasta el más inferior trabajador cumple una función de órgano, es un órgano de la parte, es decir pertenece a un todo, y como tal interactúa, necesaria e indispensablemente en la creación y producción, y también en el consumo.

 

La desigualdad en el reparto de la riqueza y del poder” es otro de los puntos cardinales de la teoría marxista. ¿Porqué unos hombres son extremadamente pobres y otros extremadamente ricos? Riqueza y poder se concentran en una sola palabra: Propiedad. Esta es una palabra clave, que tiene carga histórica. El resto puede determinarse de ella. Puede incluso decirse que en esta concepción el Derecho aparece como la historia de la propiedad privada, sin embargo, el “Derecho no tiene historia propia”

 

Por eso es que Marx analiza la propiedad, como fundamento del movimiento social, y como forma de medir la diferencia entre las clases sociales. Esta, la propiedad, determina la desigualdad. “La propiedad es un robo” diría Proundhon. Y Rousseau pensaba que el origen de todos los males se dio cuando unos sujetos cercaron determinado territorio, dijeron que era suyo, y otros le creyeron. Aquí estaría el fundamento de la propiedad: “otros le creyeron”, “los otros” “legitimaron”, al creerle, esa pretensión: la de ser dueños de un determinado bien. De esta forma, la propiedad es determinación social, reconocimiento social. No hay propiedad si el resto, la sociedad, no reconoce esta; a ese reconocimiento se le llama legitimación.

 

Marz plantea también la teoría sobre la eliminación, o muerte del Derecho. En esta proposición se pone a flote el hecho del orden jurídico como un instrumento de opresión, de sojuzgamiento, de represión de la espontaneidad del ser humano. “El Derecho es desde este punto de vista un freno, un impedimento al libre y necesariamente armónico desarrollo del hombre; constituye una fuerza exterior a éste que lo coarta, un poder extraño que lo aprisiona, haciéndolo servir a algo que no es él mismo. Si tal es la condición del Derecho, es evidente que debe ser eliminado o, cuando menos, transformado radicalmente, suprimiendo los caracteres que lo convierten en instrumento de opresión externa y ajena al hombre mismo. Esta doctrina tiene su máxima expresión en la concepción marxista de la extinción del derecho.”[23]

 

En la misma línea, Marx plantea que el Delito, así como “el Derecho no es un capricho,” “El delito —esto es, la lucha de un individuo aislado contra las condiciones dominantes— no es el producto del simple capricho”[24], sino el resultado de las circunstancias sociales, de las condiciones sociales de la vida, por lo que se debería aplicar otro sistema de regular el control de los delitos, no a través del sistema penal, de represión individual, sino de cambio de las condiciones y circunstancias sociales, es decir anulando los factores social económicos que engendran el delito, “...en vez de castigar a los individuos por sus delitos, debemos más bien destruir las condiciones sociales que engendran el delito y dar a cada individuo la amplitud que necesita dentro de la sociedad para desarrollar su vida. Si el hombre es formado por las circunstancias, estas circunstancias deben a su vez ser humanamente formadas”.[25] El Derecho, como ven, responde a factores complejos, heterogéneos, diversos.

 

10.- EL DERECHO COMO CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA Y TEÓRICA

 

Podemos también ensayar una concepción del Derecho desde la historia, historia construida por el ejercicio de la libertad. Esta conceptualización se fundamenta en el “sentido histórico del derecho”, que explica que el Derecho no aparece como producto del azar, como un simple acontecer humano, sino como una relación de fuerzas, como un acontecimiento histórico, es decir construcción humana, y destino al cual éste se proyecta llegar y por el cual construye mediante procesos técnicos, su futuro, las formas cómo organizarse, las estructuras de su autoregulación, etc.

 

En esta concepción Derecho e Historia son casi sinónimos, no existiría la una sin la otra. Así, el Derecho es eminentemente construcción histórica, y la historia no es más que un instrumento que pone en relieve al derecho. La concepción del Derecho no viene de por sí, ni siquiera de la ley, sino que es una operación intelectual, del pensamiento, una interiorización de la visión del mundo; una forma de entender la vida y las relaciones que la manejan; es algo que se va formando y transformando constante, diversa y multitudinariamente. Es por ello que se explica que no exista sólo una concepción del Derecho en un mismo tiempo y espacio, sino varias concepciones del Derecho que se superponen, mezclan complementan, enfrentan, nieguen o se hallen unas a otras. Este tipo de relaciones, de actos, se van “registrando” en la historia, como una especie de cementerio de hechos que reflejan la normatividad imperante de la sociedad historiada, es decir la concepción dominante teórica o experimentalmente.

 

La visión histórica del derecho nos permite entretejer ciertos puntos de análisis y estudio, pero no como una relación causal absoluta y lineal (si ocurre tal hecho en el pasado deberá ocurrir tales hechos ineludiblemente en el futuro), sino como el estudio de cierto orden social, normativo, jurídico, que puede haberse extendido -con la consecuente transformación- en los tiempos actuales.

 

Cabe clarificar que la historia no es una consecuencia, pero sí una sucesión de hechos, y no puede ser usada como oráculo para predecir el futuro y menos para determinarlo. El argumento de que la historia era lineal y determinante del futuro ya no es más un peso incoherentemente aceptado, sino sólo el registro de cierto tipo de pensamiento. “Hoy sabemos que la historia no es un conjunto de reglas predecibles (como creían los clásicos y los marxistas), o un destino fijado por la geografía (como pensó Taine en el siglo XIX). Si puede afirmarse algo sobre ella, la historia es precisamente una continuidad sin reglas, o más bien una sucesión de hechos en parte dispersos y en parte estructurados que va inventando sus reglas con la misma rapidez con la que se deshace de ellas. Pasada la boga de las ciencias sociales en los años 60, hoy hemos vuelto a la conclusión de que en la marcha de las sociedades nada es predecible ni está determinado de antemano. En la historia reciente, la sucesión de eventos que fue desde la caída del muro de Berlín hasta la disolución de la Unión Soviética contradijo no sólo las leyes de la teoría marxista sino cualquier proyección razonable. Que la marcha de la vida -la de los individuos y los pueblos- excede a la razón con la que las élites pensantes habían querido definirla, es una antigua lección que los hechos recientes han confirmado”. Esta afirmación sobre la historia y su condición incierta de ser un conjunto de reglas exactas, aunada a la desmistificación de la razón como elemento conector entre pasado y futuro, que le daba validez científica o lineal (y por lo tanto causal), no es más un dogma, pero sí un referente actual. La historia es vista desde su fin, como experimentación activa de una cosmovisión también actual, fluctuante y social, y que en la teoría del Derecho servirá para comprender que el Derecho, formado por el ejericio de la libertad, es y será variable, de acuerdo a un tiempo y espacio también determinado, o lo que se podría denominar, de acuerdo al “sentido histórico del derecho”, que registra el paso o movimiento de la libertad creadora del Derecho.

 

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El Derecho puede ser conceptualizado también como una dimensión social inmensa, llena de variantes, de perspectivas de exploración y análisis; por eso para estudiarlo necesitamos armar todo un esquema primario y básico, que permita comprenderlo e interiorizarlo coherentemente. Para ello tenemos que empezar a explorarlo desde una perspectiva global, sistémica, tocando temas que constituyen los “fundamentos” del derecho mismo.

 

Las ideas matrices que se usen para construir una cosmovisión jurídica no son insignificantes, sino determinantes, porque determinan e imponen un estilo de saber, una forma de saber con el que se propone la vida regulada, con el que se solucionan o no los problemas de interacción o relación intersubjetiva. Por eso construir un concepto de derecho consiste en lograr cierta teorización jurídica trascendental, como construcción mental, que se pretenderá armónica y básica pero no acabada, para asumir el derecho y su relación con la vida.

 

La construcción teórica del Derecho, de sus fundamentos y principios básicos no han existido siempre, sino han sido construcción histórica, o determinados por la historia. Así, el resultado de la confluencia de intereses y de las luchas por imponer esos intereses ha dado hoy un resultado: El Derecho actual.

 

El Derecho (en el Perú) no tiene su origen sólo en nuestro espacio territorial, sino que es el producto de un fenómeno existencial, histórico y antinatural. Nuestra concepción de cómo desarrollamos soluciones, de los métodos de solución de conflictos de intereses es el resultado de la confluencia de muchas vertientes: la organización y el derecho incaico, romano, español, francés, etc.; producto de todo el proceso de integración del Perú al mundo occidental.

 

La historia nos revela que en una primera etapa, hablando geográficamente, el Derecho era concebido como una proposición de los dioses, una determinación de los dioses. El destino del hombre estaba, por lo tanto programado. Con la conquista nuestros antepasados españoles reconstruyeron e impusieron una nueva forma de organización social y de Derecho, imponiéndose al tipo de organización social y jurídica de nuestros antepasados incas. En la Conquista no había todavía nada definido, nada tan claro y establecido aún. El Derecho, luego en la Colonia era sólo una amalgama de soluciones, de formas de solución, aún no sistematizados:

 

“En el siglo XVIII encontramos un Derecho bastante más abierto que el actual, menos formalizado. El ordenamiento jurídico no es claro, sistemático, cerrado. La legislación ha venido siendo acumulada con desorden a lo largo de los siglos y Cáceres habla de los “crecidos volúmenes de los Derechos” (en plural). En realidad, no hay todavía una teoría de las fuentes formales — noción esencial del Derecho moderno — que determine en forma categórica lo que constituye propiamente un elemento normativo y lo que no lo es. No hay una distinción clara entre Derecho Natural y Derecho positivo, ni entre leyes, principios morales y costumbres. Una de las fuentes legales más importantes resulta ser el material de las Partidas; a pesar de que en su origen fueron concebidas simplemente como un Tratado bastante enciclopédico del Derecho y de la Moral de su época. Mientras que las Partidas son frecuentemente mencionadas, las leyes propiamente vigentes en el sigo XVIII se citan poco. En cambio, se utilizan como leyes positivas las viejas instituciones del Derecho romano que, salvo desde el punto de vista doctrinario y paradigmático, carecían de toda vigencia. Este carácter abierto e impreciso del Derecho permite un uso táctico del mismo bastante eficiente, por quienes —como Ciriaco de Urtecho— se empeñan en lograr dentro de un sistema esclavista la abolición privada de la esclavitud para un caso específico.”[26]

 

El Derecho moderno trajo consigo ya la sistematización, la ordenación, la categorización de las instituciones jurídicas, la determinación de estas instituciones jurídicas, etc.

 

Pero estamos hablando de un Derecho enmarcado geográficamente, sin embargo éste no se dispone desde la geografía sino desde la cultura, es decir, desde la teorízación, o mentalidad. Es la mente la que crea al Derecho. Las razones de su existencia pasan primero por la mente. Toda razón es siempre mental, es decir intelectual. Sin embargo cuando hablamos de Derech