EL ESTADO - Nociones generales

 

 

CAPITULO PRIMERO

EL ESTADO

 

 

 

 

Estando a que nuestra hipótesis consiste en que es el Estado quien no cumple, o limita, o violenta la libertad de empresa, por su inadecuada política fiscal, hemos de describir también qué es el Estado y sus elementos básicos más importantes, a fin de determinar si en efecto se produce una inadecuada política fiscal por parte del Estado y consiguiente violación a la libertad de empresa.

 

1.- NOCIONES GENERALES:

 

La noción de Derecho ha venido ligada a la noción de Estado; este último parece requerir para justificarse y permanecer de la fuerza legitimadora del Derecho. Por eso puede haber  un gobierno sin Derecho, pero no puede haber un Estado sin Derecho, al menos no un Estado moderno legítimo, y que pretenda “perdurar en el tiempo”. Los Estados totalitarios no fueron propiamente Estados, porque no lograron permanecer en el tiempo, no lograron legitimar su poder de hecho y transformar este en poder de Derecho. Un Estado propiamente dicho, es entonces, aquel que tiene siempre como fundamento al Derecho, aquel que usa como fundamento al Derecho, pues sin el no podría ser. El Derecho es esa medida que controla, garantiza, legitima y da validez a toda institución u organismo que pretenda ser Estado.

 

Esta percepción que el Estado está íntimamente ligado al Derecho ha sido descrita por Francesco Carnelutti, quien describe que el Estado y el Derecho son como un arco, un grupo de ladrillos unidos por un armazón. Este armazón que permite dar consistencia al Estado sería el Derecho. Sin embargo dicho en esos términos, el Estado aún no queda explicado del todo, porque no se agota en una representación, sino que es representación de algo más, de una sociedad, y de un tipo de organización social.

 

Desde los teóricos que fundamentaban la necesidad de la existencia de un Estado con poder absoluto, por la imposibilidad de los hombres de poder controlar sus bajas pasiones (Hobbes) hasta los que pretenden creer en la liberación y por tal extinción del Estado, por ser un mal, no necesario, pero todos han hablado desde el Estado, es decir, desde la idea de la existencia del Estado, y ya nadie ha logrado evitar su existencia.

 

* * *

La idea del Estado es la idea de institución u organismo, pero no cualquier organismo, sino un organismo que concentra y monopoliza el poder, es la institución que organiza a la sociedad en un ente autónomo y dinámico. El Estado es un ente, y se define como la “capitalización abstracta del poder, concentrando y separado de las posibles instancias concretas de la jerarquía”, escribiría Fernando Savater, en su libro denominado: Para la Anarquía[1].

 

Eso significa que cuando de Estado se habla -en esta concepción- se está uno refiriendo a un asunto económico, oscuro y político-jurídico. Decir capitalización, significa hablar de capital, es decir un recurso que tiene valor no en sí, sino en su condición de recurso, como mecanismo que permite y posibilita la generación, es decir, puede generar capitalización que es también acumulación y concentración o reunión de un grupo de fuerzas o potencias (posibilidad de ser). Pero si se trata de capitalización, se está hablando de un factor económico (no de mercado), eso significa el gobierno y administración de la riqueza, de concentración pues de la riqueza, y esa riqueza no es precisamente el dinero, sino el poder. El Estado es entonces capitalización, concentración, almacenamiento, acumulación de la riqueza y de todos los mecanismos generales globales de hacer, obtener esta riqueza, a través del poder, por eso se constituye como un rival del mercado, un poder paralelo al mercado, porque si bien el mercado tiene o maneja fenómenos económicos, no es Estado; es decir, no responde a una centralización jerárquica de asignación de recursos, como imposición. El mercado es más bien democrático, porque permite que sean las partes, demandantes y ofertantes quienes decidan la asignación de recursos, o en donde colocar esta asignación de recursos. El Estado es, entonces, capitalización, concentración, acumulación, disposición y estructuración estratégica de la riqueza, y su almacenamiento origen y producción.

 

Tres elementos entran en la capitalización, por trabajo, producción y distribución. El Estado entonces, organiza las formas de trabajo, cómo se produce y cómo se distribuye.

 

Cuando se dice luego que existe una condición abstracta puede aludirse a dos fenómenos, la oscuridad o la abstracción, o dicho en otros términos, ese tener características comunes de un fenómeno y olvidar las diferencias, trabajar con estas características comunes como hipótesis de proposiciones organizativas. Puede decirse que hay algo oscuro al determinar el Estado, pero puede decirse también que es una operación mental que trabaja con hipótesis no conocidas, o conocidos por medio del razonamiento, porque organizar una sociedad implica conocer ciertos elementos que conciernen y le dan contenido a esa sociedad. Organizar una sociedad es un acto complejo, porque lo que se organiza son los valores y conductas, los patrones de organización tienen que tener en cuenta el carácter diferencial de cada ser humano, tomarlo como individuo, pero en un contexto global, y jerárquico, el individuo es un elemento, pero no un elemento a la manera de un objeto, sino como sujeto o persona, es decir como representación, como ente ideal o eje de imputación de derechos y deberes; derecho y deberes, son el margen, el marco de operacionalización del Estado.

 

El Estado debe, pues, operacionalizar la organización de la sociedad, restringiendo su poder a estos derechos y deberes, capacidad que concentra, monopoliza, pues su pretensión es el destierro de cualquier otro poder, se propone luego como abstracto por la imposibilidad de aprehenderlo claramente, y esta imposibilidad se agranda cuando el número de integrantes aumenta, porque la organización se tiene que hacer más general, más abstracta, más compleja. Los sistemas de representación de la voluntad social emergen, en concordancia con el orden establecido para alcanzarlos. Por último, el poder como elemento del Estado es la parte política, aquella distribución o posibilidad de gobierno y dirección de la sociedad, poder que para ser eficaz necesita ser legitimado, es decir que sus condiciones se sometan a un proceso de legitimización y validez, producto de cierto saber dominante, de cierta especulación discursiva de cierto poder, “capacidad de afectar y ser afectado”.

 

Por otro lado puede decirse que el Estado es la “organización jurídica, u ordenamiento jurídico, o sociedad organizada, que contiene los elementos de la soberanía, pueblo y territorio.

 

Elementos del Estado:

 

1.- Soberanía

2.- Pueblo

3.- Territorio

 

2.- ESTADO Y DERECHO

 

Es importante hacer una breve digresión sobre el Estado y el Derecho, para diferenciar una de la otra, y lograr un coherente panorama del fenómeno jurídico político de nuestra sociedad.

 

Edgar Bodenheimer parte de una pregunta singular, sobre la determinación de la “superioridad de una u otra institución”, ¿Qué entidad es superior? ¿El Estado, o el Derecho?, o “ambos constituyen dos aspectos distintos de la misma cosa”. Tres teorías hay que intentan dar respuesta a estas interrogantes:

 

a. La Supremacía del Estado:

 

En esta teoría el Estado está por encima del Derecho; es decir es el Estado el ente superior, y como tal la relación del Derecho frente al Estado es de subordinación. Según Bodenheimer fue John Austin el autor principal de esta teoría, que describió al Derecho como un “mandato del soberano”, y este soberano era el Estado. La existencia de este mandato supone también la existencia de una fuerza capaz de hacer cumplir el mandato. No hay mandato si no hay fuerza que la respalde, esta puede darse a través del reconocimiento del mandato  y por lo tal posibilitar la obediencia voluntaria, o de la coacción, que es la forma extrema de hacer cumplir un mandato.

 

Austin explica –parafrasea Bodenheimer- que en toda sociedad existe un fenómeno peculiar: hay una persona o un grupo de personas que tienen el poder de recibir la “obediencia” de los demás. Cuando esta persona o grupo de personas no responde a otro ente superior, a otra persona o grupo de personas, se convierte en “el soberano”. Al ser obedecido y poder hacer lo que le plazca, se convierte en “el creador único del Derecho”.

 

Esta idea de soberano proviene, como vemos, de una concepción del poder absoluto. El soberano es quien tiene “poder absoluto” para hacer y crear Derecho. Hoy ya no puede decirse que es así. La soberanía ya no es poder absoluto para hacer Derecho, porque hay ciertos filtros y límites a este poder.

 

Sin embargo la idea primaria de poder soberano es total. El soberano dictaba las leyes, hacía el Derecho, pero este poder soberano, poder absoluto, como es de relación de subordinación con los demás, no lo obligaba a él, ¿cómo un soberano tendría que someterse a los designios de sus leyes, si era precisamente soberano, es decir, el ser superior a todos por excelencia?

 

La Soberanía, decíamos, implica la idea de subordinación, de sujeción del resto al soberano. No hay relación de igualdad, sino de jerarquización, de verticalidad, de subordinación. El resto no puede ser igual al soberano, porque no se puede mandar a un igual, sino a un inferior. Por eso, Bodenheimer, parafraseando a Ihering, a Hobbes y a Austin, escribe:

 

“El poder soberano no está obligado por la ley que el mismo establece. De estarlo no sería soberano; la esencia de la soberanía consiste en no ser susceptible de limitaciones jurídicas. ‘El poder supremo limitado por el Derecho positivo es una palpable contradicción en los términos’”[2]

 

Bodenheimer explica este razonamiento en su extremo. El soberano, por ser tal no está obligado por una sanción política o legal. La sanción política indica que el ser humano tiene una necesidad: lograr el acuerdo con los demás. Pues bien, el soberano no necesita lograr el acuerdo con los demás[3], por eso no está obligado políticamente. Y tampoco está obligado legalmente, es decir, que no legisla para si, sino para los demás. Si quien hace las leyes es el soberano, el mismo puede modificarlas. Porque el soberano “está libre de las restricciones de la ley” [4].

 

Pero lo más interesante de la explicación de Bodenheimer es cuando explica que, dentro del marco constitucional, “un acto del soberano que viola la constitución puede ser calificado de inconstitucional, pero como no es una infracción del Derecho en sentido estricto, no puede ser calificado de anti-jurídico (ilegal)” [5]. Porque el soberano es quien hace la ley, por lo que no está sujeto a las restricciones de legalidad. No queda claro, sin embargo, qué diferencia existe entre un acto inconstitucional y un acto ilegal. ¿Si algo es inconstitucional no es a la vez ilegal? Y si algo es ilegal ¿no es inconstitucional? Bodenheimer, en su intento de explicar esto parece aludir a un fenómeno peculiar. El soberano es el Derecho, por lo tanto la infracción no es al derecho porque el derecho es el soberano, lo que el soberano dice que es. Es decir que un acto inconstitucional no se va en contra del poder del soberano de legislar.

 

b. La Superioridad del Derecho

 

Esta teoría intenta definir al Derecho como superior al poder del Estado. Esta idea parece partir –dice Bodenheimer- desde las teorías jusnaturalistas, porque implicaban que existía un ser superior, el cosmos, la divinidad, anterior y superior al Estado. Por lo tal existían “normas eternas de Derecho y Justicia”, a diferencia del Estado que no era un ente eterno, sino en creación, en la edad antigua y en el medioevo.

 

Hay en esta discusión dos teorías:

 

b.1. El Rechtsge fühl. El sentimiento jurídico

 

Lo que le da validez y fuerza obligatoria al Derecho es el sentimiento jurídico del pueblo. No la voluntad del soberano, sino este sentimiento jurídico.

 

La soberanía del Derecho ha de imponerse, por el mero desarrollo de la sociedad, porque la soberanía del Estado, pierde eficacia y poder, por ejemplo, en el Derecho internacional.

“La humanidad en su continuo avance eliminará finalmente los últimos vestigios de soberanía estatal en la vida internacional, logrando con ello la victoria incondicional de la soberanía del Derecho.” [6]

 

b.2. La solidaridad social

 

Existe una regla suprema que está por encima del Estado, y que responde a los postulados de la “solidaridad social”, para lograr que los servicios públicos se puedan cumplir.

 

3.- ESTADO DE DERECHO

 

Esta idea de Estado de Derecho se presenta como opuesta a esas otras ideas de Estados despóticos, patrimoniales, dictatoriales, etc.

 

No es entonces cualquier Estado, sino precisamente aquel que toma como fundamento al Derecho, pero no a ese Derecho autoimpuesto por el propio Estado sin participación de la voluntad de la sociedad. Es justamente, el Estado de Derecho, una especie de técnica que permite o incluye la voluntad de la sociedad como rectora y legitimadora del Estado, de la existencia de un Estado cualquiera. No podrá haber Estado de Derecho si no existe cierto principio de subordinación del Estado al Derecho, a ese Derecho que nace y recibe su fuerza de la voluntad social.

 

Este Estado de Derecho, como cuerpo textual, aparece -según narra Máximo Pacheco- publicada entre 1832 a 1834, en la obra Die Polizeiwissenschaft nacht den Grundsatzen des Rechtsstaates, de Roberto von Mohl.

 

El concepto que se da del Estado de Derecho es el siguiente: “El Estado de Derecho es el Estado que realiza una determinada concepción de la justicia a través de una técnica específica.”[7]

 

4.- CARACTERES DEL ESTADO

 

Según Luis Legaz y Lacambra:

 

a) Un ordenamiento jurídico como un todo jerárquicamente estructurado, al que corresponde una primacía de la norma general de la ley.

 

b) Afirmación de los derechos humano fundamentales.

 

 

5.- CONCEPTO DE ESTADO:

 

El Estado es  un término tardío; nacido de la necesidad de designar aquel ente que entraba a gobernar, a dominar políticamente a una sociedad. Aparece como término derivado de la obra “El Príncipe” de Maquiavelo. Pero su inicio es sólo una afirmación de un nuevo tipo de organización social, no su conclusión. El Estado moderno es más tarde delimitado, afinado y pulido llegando a concluir un ente de poder, “poder hegemónico y fundamental”. Su clasificación moderna, la constitución de la que se le hace presa (Soberanía, territorio y pueblo) es sólo referencial, pero no concluyente. Porque si bien el Estado nace, como “organización social independiente”, este ha sufrido siempre un proceso de poda. El Estado no es sólo un ente, una institución; es antes que todo “ordenamiento político jurídico”:

 

“…el Estado, entendido como ordenamiento político de una comunidad, nace de la disolución de la comunidad primitiva basada en vínculos de parentesco y de la formación de comunidades más amplias derivadas de la unión de muchos grupos familiares por razones de sobrevivencia interna (la sustentación) y externa ( la defensa).”[8]

 

El Estado no nace por azar, ni porque una comunidad primitiva se haya desgastado; nace como un rompimiento, como una fuerza, una nueva fuerza que pretende, se pretende superior, y mejor que la anterior forma de organización. Es un acto de soberbia el nacimiento del Estado, pero sigue los mismos pasos de organización social anterior, se basa en “vínculos”, en el establecimiento y redescubrimiento de vínculos entre los seres humanos, que esta vez ya no serán los de “parentesco”, necesariamente, pero serán “vínculos” de todas formas, vínculos que unen, que obligan, que orientan, que organizan. El Estado es, pues, un vínculo que ata, por la fuerza o por la persuasión  la voluntad de los seres humanos. Vínculo que se convierte en organismo, en ordenamiento, en aquello que ordena cierto tipo de relaciones sociales, cierta manera de relacionarse. El Estado es pues un ordenamiento político, porque se pretende organizador de las fuerzas de gobierno, de los órdenes de gobierno.

 

 

 6.- HISTORIA DEL ESTADO

 

6.1.- La gestación del Estado Moderno

 

“Un estado existe donde hay un aparato político, instituciones de gobierno, tales como una sala de justicia, un parlamento o congreso, más funcionarios públicos civiles, gobernando sobre un territorio dado, cuya autoridad se respalda por un sistema legal y por la capacidad de emplear la fuerza para implantar sus políticas”[9].

 

El resumen general del nacimiento del Estado moderno, nos lo explica sintética e inteligentemente Norberto Bobbio,  quien escribe que: “...los grandes Estados … surgieron de la disolución de la sociedad medieval. Esta sociedad fue una sociedad pluralista, es decir, formada por varios ordenamientos jurídicos, que se oponían o que se integraban: por encima de los que hoy son los Estados nacionales había ordenamientos jurídicos universales como la Iglesia y el Imperio y había ordenamientos particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos, las corporaciones y los municipios. También la familia, considerada en la tradición del pensamiento cristiano como una sociedad natural, era en sí misma un ordenamiento. El Estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. Si por poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de conducta válidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar aun con el recurso de la fuerza (el llamado poder coactivo), la formación del Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez más centralizado y, por lo tanto, a la supresión gradual de los centros de poder inferiores y superiores al Estado, lo que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el mismo Estado. La tendencia a identificar el derecho con el derecho estatal, que hoy todavía existe, es una consecuencia histórica del proceso de concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno.”[10]

 

En la época medieval no existían los Estados en el sentido moderno. Había una diversidad de Estados pequeños, y el poder no lo constituían propiamente la autoridad del Estado. Con el Renacimiento el Estado sufre una mutación, se transforma el concepto de Estado, que cambia ese orden perfectamente estratificado de la sociedad feudal, que se basaba en una cosmovisión teológica, por la cual el orden natural se apegaba a la voluntad divina de Dios. Es decir, “...durante la Edad media, no existían Estados en el sentido moderno. En el Renacimiento -y en estrecha relación con los progresos del poder de los reyes en algunos Estados- se va elaborando la doctrina del absolutismo, según la cual se destaca la independencia soberana de cada Estado respecto a los otros.”, explica Villoro. La teología ya no era ese centro organizador que producía una línea relacionante entre todos los Estados, había más bien una independencia de estos respectos a sus propósitos inmediatos, más realistas, así la concepción política afirmaría la idea del nuevo Estado que es ahora “un conjunto de fuerzas políticas que hay que organizar no sólo con criterios metafísicos sino sobre todo de acuerdo con fórmulas prácticas de compromisos utilitarios.”[11].

 

Con la modernidad nace el Estado central que viene a sustituir al antiguo tipo de administración social, administración disgregada en múltiples autoridades sin una clara y segura relación entre sí, y encajados dentro de un sistema nacional de gobierno donde cada autoridad es parte del mismo. Para el hombre de la modernidad la gran aspiración e intento es llegar a construir un sistema universal, por la cual organizar políticamente a toda la humanidad. El principio esbozado por el pensamiento moderno, en consecuencia, sería el de la igualdad (racionalmente posible), con lo que se suprimirían las particularidades premodernas, que existían configuradas en privilegios y jerarquías, las mismas, gracias al principio de la igualdad, deberían, impostergablemente, desaparecer.

 

Así mismo, en el orden jurídico, la imposición de las tendencias universalizantes suprimirían cualquier pluralismo de regímenes normativos, que pudieran existir en las diversas localidades, para formar, o intentar formar, sistemas jurídicos nacionales por medio de un Contrato Social, denominado Constitución, que establecería las bases del Estado Central, de los Códigos y leyes emitidas monopolíticamente por un Congreso Nacional. Con esto, el planteamiento evolutivo del pensamiento de la modernidad en el plano del Derecho pretende eliminar la casuística y la multiplicidad de fuentes normativas independientes, con el firme y racional propósito de imponer un sistema único, unificado, exclusivo y excluyente, enteramente basado en la perfecta razón. Con este planteamiento la costumbre queda al margen, olvidada o despreciada por su falta de racionalidad, así “El derecho elimina su diversidad de fuentes y de formas de aplicación, se despoja de todo localismo y se convierte en sistema. En adelante, el Derecho se define como un grupo de normas, instituciones y patrones de conducta emanadas de una autoridad central, que aspiran a una coherencia interna y cuya aplicación debe hacerse de manera consistente por una organización judicial centralizada a partir del Estado. Este sistema jurídico tiene vigencia general e insiste en conservar su autonomía respecto de las convicciones religiosas, costumbres e incluso de las intervenciones puramente políticas de la autoridad.”[12].

 

En la sociedad se va formando una mentalidad moderna, que crecía bajo la corriente del pensamiento colectivista, según la cual el Estado sería la mejor forma de que el hombre pueda alcanzar una vida excelente, “Se llega a ver al Estado como la única institución que puede ofrecer bienestar a la persona. Se confía en la capacidad de la planificación central estatal para ofrecer el mejor modo de vida a los ciudadanos.”[13]. Se pensaba que el Estado habría de funcionar perfectamente dotándolo de una teoría política adecuada, acertada, aportando beneficios a la sociedad sin más trámite, sin embargo, la historia ha mostrado que no fue así.[14].

 

Por otro lado, Norberto Bobbio hace una explicación más sustanciosa y desarrollada, en donde, iniciando su discurso parafrasea a Ernes Wolfgang Böckenförde, que describe el concepto de Estado como un ordenamiento político determinado históricamente, es decir como una forma de organización del poder históricamente determinada, dada en Europa: “...el concepto de e. [Estado] no es un concepto universal sino que sirve solamente para indicar y describir una forma de ordenamiento político que se dio en Europa a partir del siglo XIII y hasta fines del siglo XVIII o hasta los inicios del XIX, sobre la base de presupuestos y motivos específicos de la historia europea, y que desde aquel momento en adelante se ha extendido –liberándose en cierta medida de sus condiciones originarias concretas de nacimiento- al mundo civilizado todo.”[15].  Este tipo de Estado moderno, naciente en Europa, va a tener características singulares que la diferencian de otras formas de organización del poder, también históricamente determinadas, y las cuales consisten en una “progresiva centralización del poder por una instancia cada vez más amplia, que termina por comprender el ámbito entero de las relaciones políticas”[16], además, esta centralización está determinada por la circunscripción territorial dentro del cual habría una obligación política general, y el poder o mando político habría de adquirir un tono impersonal.

 

Max Weber llamaría a este proceso de centralización del poder: “monopolio de la fuerza legítima”; explica que esa centralización del poder consiste en una “tendencia a la superación del policentrismo del poder a favor de una concentración del mismo en una instancia parcialmente unitaria y exclusiva.”[17].

 

El nacimiento del Estado Moderno, habría surgido así, históricamente hablando de la tensión y superación de un sistema de organización del poder policéntrico, para pasar a una “monopolización de la organización del poder, registrado territorialmente y con carácter unitario, “La historia del nacimiento del e.m. [Estado Moderno] es la historia de esta tensión: del sistema policéntrico y complejo de las señorías de origen feudal se llega  al estado territorial centralizado y unitario, a través de la así llamada racionalización de la gestión del poder –y por tanto, de la organización política- dictada por la evolución de las condiciones históricas materiales.”[18].

 

“Hay en la formación del Estado Moderno ciertas incidencias que la hacen posible, o aceleran su configuración. La primera explica Bobbio, habría de ser el concepto de universalidad  del cristianismo, teóricamente concebida y experimentalmente practicada en la realidad, por efecto del orden papal, a través de la lucha por la investidura (1057-1122), que produce la ruptura irremediable de la antigua unidad política-religiosa imperante en la vida política anteriormente en occidente. Esta proclamación del universalismo cristiano habría de constarle a la iglesia el deterioro de su poder, puesto que al intentar consolidar fuertemente el predominio, la hegemonía, la preponderancia de lo espiritual sobre lo político, al independizar a la política de la iglesia, para darle exclusividad al poder espiritual el papa estaba reconociendo la autonomía, potencial, de la política. Este terreno fue aprovechado precisamente por el planteamiento político del poder, lo que significa que habiendo la política sido despojada de su subordinación al orden religioso, pudo estructurarse, moverse, reforzarse en el terreno de los intereses terrenales, temporales y ya no divinos, que surgieron de las nuevas relaciones económicas y sociales. Estas nuevas relaciones económicas y sociales habrían de aplastar a los ámbitos cerrados y circunscritos de los señoríos de origen feudal, que estaban basados en una economía natural, exclusivamente agrícola y de cambio, con una organización social estática y con concentración de las relaciones personales del señor con los individuos. Lo que había pasado efectivamente era un efecto contradictorio propiciado por el propio reino papal, que por intentar mayor poder y preponderancia sobre el campo político, había dejado suelto el mundo político para su configuración en relación a los fundamentos e intereses particulares, es decir que “La distinción entre lo espiritual y lo mundano, desde el principio introducida por los papas para fundar la supremacía de la iglesia, desplegó su fuerza hacia el predominio y la supremacía de la política.”, explica Bobbio.

 

“Se gesta un nuevo planteamiento de la organización social política de la sociedad: en primer lugar el orden y el bienestar. Esta es una visión técnica del poder. Por este entendido hay necesidad de un orden externo, para garantizar la seguridad y tranquilidad de los súbditos, para lograr la integración y reunificación del poder mismo en la persona del príncipe, usando el aparato administrativo en forma eficiente y funcional” [19].

 

“Han de establecerse las premisas necesarias que darán acogida a la nueva forma de organización del poder:” La unidad del mandato, la territorialidad del mismo, su ejercicio a través de un cuerpo calificado de ayudantes “técnicos”, son otras exigencias de seguridad para aquellos estratos de población que, por una parte, no alcanzan más a desarrollar sus relaciones sociales y económicas en el interior de las antiguas estructuras organizativas y, por otra, especifican con claridad, en la persistencia del conflicto social, el mayor obstáculo a la propia afirmación. Desde su prehistoria el estado se presenta claramente como la red de enlace del conjunto de tales relaciones, unificadas en el momento político de la gestión del poder.(...)Única y unitaria estructura organizativa formal de la vida asociada, de verdadero y exacto aparato para la gestión del poder, operante según procedimientos cada vez mejor definidos, pero sobre todo en función de un objetivo concreto: la paz interna del país, la eliminación del conflicto social, la normalización de las relaciones de fuerza a través del ejercicio monopolista del poder por parte del monarca,  capaz de establecer, en los casos controvertidos, de qué parte está el derecho, es decir, como ya se ha dicho, de “decidir en torno al caso de emergencia.” [20]. Difícil explicarlo más claramente. Solo nos resta decir que la sociedad en formación necesitaba de una nueva estructura de organización del poder, que la política, como organización del poder, se estaría gestando precisamente en los intereses particulares, concentrando el poder, unificando a la sociedad, dándole márgenes territoriales y estructurado a través de organismos técnicos de administración, esto coincidía con las nuevas transformaciones sociales que requerían de un nuevo tipo de organización que diera cabida a sus intereses, opacados o negados por el sistema feudal. Según –sigue explicando Bobbio- con Bodin y Hobbes, medio siglo más tarde, la base mundana del poder unitario y centralizado, totalitario y absoluto está cumplida. “El estado como útil a la prevención y a  la neutralización de los casos de conflicto y al logro de  los fines terrenos que las fuerzas predominantes de la estructura social reconocen como propias e imponen como generales al país entero.”, explica Bobbio.

 

Se enarbola que el orden estatal ha de ser un proyecto nacional, por medio del cual se estaría pasando del estado de naturaleza al estado civil, a través del contrato social, en donde los hombres tomarían conciencia de su capacidad para controlar, organizar, utilizar los medios para la sobrevivencia.

 

Por último, “La unicidad del mando, su carácter de última decisión, su posibilidad de aplicación a través de un sólido aparato profesional de órganos ejecutivos y coactivos, todo esto no se cambia, como no cambia el objeto de fondo al que esto estaba dirigido: la instauración y el mantenimiento del orden. / Lo que cambia es que el individo se eleva a protagonista directo de la vida no sólo civil sino política, Son ahora los valores del individuo los que conformar el orden estatal: este último se presenta más bien, a través de la mediación, y por otro lado, ahora el príncipe queda presentado como déspota”, escribe Nolberto Bobbio. Se gestiona una teoría de desarrollar una estructura horizontal, y no vertical.

 

*   * 

Marcial Rubio Correa, escribe, por su parte, que “La teoría política está de acuerdo en señalar que es parte del Estado todo el conjunto de organismos (ministerios, empresas públicas, etc) que administran el país; los organismos de dirección política tales como la Presidencia de la República, el Gabinete Ministerial, el Parlamento (cuando existe); y también son parte del Estado los organismos encargados de administrar justicia, tales como los jueces y cortes (llamados Poder judicial)[21]. Y además, sigue explicando- que la teoría política está de acuerdo en señalar que una de las funciones del Estado es “establecer las normas básicas del país a través de las leyes y gobernar efectivamente a todos los miembros de la sociedad”[22]. Y por último concluye que “toda la teoría política admite tres cosas antedichas:

 

  • Que los organismos administrativos, políticos y judiciales del país son parte del Estado;
  • Que una de las funciones del Estado es dar las leyes y gobernar efectivamente la sociedad; y,
  • Que para mantener la tranquilidad pública y para hacer cumplir las leyes, el Estado puede utilizar la coacción, es decir, hacer uso legal de la fuerza, a diferencia de las instituciones y personas privadas que no pueden usarla legalmente por sí mismas. [23]

 

6.2.- Concepción histórica del Estado

 

Siguiendo a Marcial Rubio Correa, vamos a describir el Estado, desde la perspectiva histórica.  Porque cuando se habla de Estado hay una mezcla, una confusión, porque parece que el Estado lo es todo, sin embargo también existe el sentimiento de lejanía, de distancia del individuo con el Estado; es como si el Estado, que se fundamenta en nosotros, la sociedad, sea, sin embargo distinto y lejano de nosotros.

 

El Estado se ve como un aparato institucional, desde donde se decide la política a seguir en el país, de los métodos de organización y solución de los problemas fundamentales de la sociedad. Decisiones que el total de la sociedad tiene que asumir. Por eso es que importa saber qué es el Estado y cómo funciona, porque de sus actos, o mejor de los efectos de sus actos la sociedad se organiza y recompone. Por que desde allí se direcciona la forma de distribución del poder, y de la ejecución de actos. Es importantísimo, entonces, porque es factor, es decir, eje y centro del movimiento, de la organización, de la forma como se van a proceder en el presente y para el futuro. El Estado es siempre, luego, una institución política, es decir, una institución para el gobierno, para gobernar a la sociedad. Desde allí se proponen e imponen los métodos a seguir en la organización social.

 

6.3.- EL ESTADO EN LA ANTIGÜEDAD

 

La idea del Estado, en este tiempo, no está aún constituida, al menos no con la idea moderna de Estado.  Así, se tenía el poder por una especie de combinación de “talento personal y acumulación de fuerza social” -dice Rubio. Eso significaba que los gobernantes no estaban legitimados por el moderno proceso actual, como por ejemplo, el sometimiento a proceso electoral, a elecciones y voto, sino por otras razones.

 

La descripción a la que nos lleva Rubio hace algunas apreciaciones determinantes de lo que representa un Estado Moderno

 

a) Límites geográficos.

 

Una idea que nace después, con el Estado moderno, es la jurisdicción, o poder sobre determinados marcos territoriales. La antigüedad aún no tenía las nociones y menos la teoría del poder absoluto, como hoy se la tiene, sobre el territorio y los habitantes que lo habitaban, porque no precisaban de elementos de dominación. La idea de Estado (poder y dominio sobre extensos territorios, incluso los no habitados) no estaba aún fundada. Existía gobierno, pero no Estado. “No existía la idea de un gran Gobierno que abarcara extensos territorios. Más bien, eran gobiernos de ciudades (las ciudades-estado), en las que las autoridades regían el centro poblado y una zona aledaña a él, dejando como “tierra de nadie” extensos territorios.”[24].

 

No contaban con un “…gran aparato político que cubriera todas las regiones con la fuerza que hoy tiene cualquier Estado moderno…”[25]. La determinación del gobierno era limitada a un plano terrenal. Gobierno y propiedad eran las medidas. Sólo se gobernaba dentro de la propiedad, pero esta propiedad también era limitada por razones muy diferentes a las actuales. Por ejemplo, hoy el territorio es también un límite al poder de gobierno, pero a diferencia de la antigüedad, hoy se tiene poder y gobernabilidad incluso sobre territorios en donde no habita nadie, el nivel y el marco de operación del gobierno se extiende, se agranda hasta donde señalan las fronteras, y en casos específicos, más allá de las fronteras, donde se ubiquen las naves nacionales, o los territorios considerados como embajadas.

 

La posibilidad de determinar la extensión geográfica de nuestro mundo ha permitido que el ser humano logre demarcar y delimitar su poder de gobernabilidad dentro de un territorio más extenso, dejando, practicamente, a través de este conocimiento -geografía y cartografía- nada fuera de su poder y soberanía. En la Antigüedad esto no era posible, porque no se pensaba siquiera que pudiera o tuviera que gobernarse territorios desiertos. No se podría saber para qué un territorio desértico podría constituir dominio, o para qué dominarlo; por eso existían enormes zonas desérticas que no tenían dueño, y menos eran regidas por gobierno alguno. El territorio tiene que haber sido definido de otra manera a la actual, no debe haber habido las nociones de espacio aéreo, ni de subsuelo como parte del mismo territorio, no puede haber habido el concepto de territorio como “la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo encerrado dentro de sus fronteras”,dice Rubio. El hombre no había llegado a creerse aún dueño de todo el mundo, y por tal no habríase hecho la distribución del mundo, sin dejar nada suelto, y nada como tierra de nadie.Asi mismo, en la antigüedad había un gobierno limitado por la extensión de las tierras; e inexistencia de aparato político.

 

6.4.- EL ESTADO EN EL MEDIOEVO:

 

Según Rubio, el Medioevo se inicia en el siglo V después de Cristo, cuando cae el Impeio Romano Occidental. El sentido del medioevo es europeo, no universal. Pero hechos como la colonia ligan nuestra historia a la de Europa

 

En esta etapa (siglo V al XIII) no hay Estados, en el sentido moderno, ni gobiernos. Hay más bien, fraccionamiento del poder. Hay feudalismo, por la cual el Señor Feudal dueño y señor de los territorios, es también el legislador máximo en ellos. El Rey no es un señor con “supremacía y mando”. Necesitan aliarse, es decir, no tienen el poder absoluto, sino fraccionado. El Rey o el Emperador son llamados “primo inter paris”, “el más importante entre los iguales, pero en ningún caso el superior, o, como posteriormente se dirá, el soberano”, escribiría Marcil Rubio Correa.

 

No hay una idea clara de lo que es el Derecho, “La Alta Edad media es más bien un conglomerado de fórmulas normativas, basadas, algunas veces en las costumbres, en la imposición de los señores para administrar justicia. La Iglesia influye, y crea su campo normativo, tan importantes que luego son usados como básicos para el Derecho, por ejemplo, los “bautismo, matrimonios, familia, bienes” que se resume en el Derecho Canónico. Quedan resabios del Derecho Romano. Sin embargo, dice Rubio Correa, nacen las nacionalidades ibéricas, las francesas, inglesas, escoseses, alemanes, italinaos, húngaros, etc.

 

Al final de la Edad Media todas estas agrupaciones sociales tienen ya cierta coherencia, son ya de alguna forma unas incipientes nacionalidades, pues se las puede distinguir del resto. Son pues –acota Rubio- las bases del Estado Nación actual.

 

En esta construcción de la organización política, del Estado, fueron tres los paradigmas seguidos: Inglaterra, Francia y los Estados Unidos de Norteamérica.

  

6.5.- INGLATERRA:

 

En el siglo XI el gobierno era ostentado por el monarca, el cual, empero su autoridad, solo dirigía e intervenía en cuestiones de los tributos, reclutamiento de personal para sus conquistas, dejando de lado los demás aspectos al propio pueblo, el mismo que se conducía por sus costumbres. Pilatos fue una muestra de esto último al dejar que el pueblo determinara el destino de Jesus, según nos narra la biblia y nos señala como ejemplo Marcial Rubio Correa.

 

En la vieja Inglaterra “La Ley estaba sobre el Rey. Así los Reyes firmaban pactos de gobierno con sus súbditos, por cuestiones políticas. Para que el Rey ostentara el trono era necesario que asumiera ciertas reglas de gobierno. Fue así firmado, en el siglo XI, un pacto por Ethelred II. Fue el primer pacto conocido, luego se sucedieron otros, hasta que en 1215 fue firmada la Carta Magna, naciendo el principio de protección judicial de la libertad personal. En el periodo del siglo XIII al XVII Inglaterra, gracias a sus luchas, dio a luz al Parlamento con poderes legislativos y de control del monarca o del Poder Ejecutivo, que estaba integrado por el jefe de Estado y un gabinete de Ministros que ejercían el gobierno pero nominados democráticamente.

* * *

 Un hombre, Guillermo el Conquistador, que gobierna Normandía, es quien, al final logra apoderarse de Gran Bretaña. Esto ocurre en el siglo XI. Este es el inicio de lo que hoy conocemos como Inglaterra.

 

Resaltan tres particularidades:

 

1.- Los Reyes de Inglaterra eran asiduos a firmar Pactos de gobierno con sus súbditos. El más importante es el Magna Carta 1215. Este era un límite al poder del Rey, lo que en términos últimos derivó en  el Habeas Corpus.

 

Este hecho es fundamental, porque implica otro hecho, que tiene validez para la organización política del Estado. Quien tiene el poder, necesita para ejercerlo, de cierta autorización. Podría decirse que son los inicios, o el origen de lo que hoy se llama Estado de Derecho, es decir, las demarcaciones de las funciones específicas y los límites del ejercico del poder. La relación del soberano con el pueblo, es ya en otros términos, no de subordinación pura, arbitraria e ilimitada, sino organizada en referencia a todos los miembros de la comunidad o sociedad.

 

Rubio agrega que el “Rey se sometía a ciertas reglas de gobierno para asumir el trono”, y parece que de esto se derivó la idea del “principio de protección judicial de la libertad personal” que luego sería el Habeas Corpus[26].

 

2.- Otro rasgo de esta época fueron las “asambleas representativas de los territorios”. Estas pasaron por una transición de los notables a representantes del pueblo dice Rubio.

 

Este hecho histórico es un gran triunfo del pueblo. El dominio y supremacía del pueblo sobre el gobernante, o al menos, el ingreso del pueblo en la organización política del gobierno, del poder; que a través de su participación en las asambleas, lograba tomar decisiones que afectaran por último, a la propia experiencia social, a la organización social. 

 

Rubio agrega que “Ingresando al siglo XVIII el Parlamento inglés tiene considerables poderes políticos en materia de aprobación de leyes y de tomar cuentas a los ministros por sus decisiones políticas mediante la censura”[27]. El pueblo logra ya intervenir en la creación de las leyes, y como verán estas son las que sirven para determinar las relaciones entre los individuos y entre los individuos y el Estado. “Aprobación de leyes” y “control del poder”, son los nuevos instrumentos creados.

 

El “sistema inglés…, en sustancia, del siglo XIII al siglo XVIII Inglaterra construyó, …, la concepción actual del Parlamento (u órgano legislativo), con la potestad de dictar las leyes y de ejercitar el control político sobre el Poder Ejecutivo, todo ello en representación del pueblo” [28].

 

 3.- Se origina también la “conformación de un Poder Ejecutivo conformado por un jefe de Estado (el monarca inglés), y un gabinete ministerial que asumió las atribuciones y responsabilidades del Gobierno.”[29].

 

Hay aquí una clara diferenciación de las entidades del ejercicio del poder. Por un lado el Monarca, sin responsabilidades políticas, es decir sin responsabilidades de gobierno. El Monarca le da estabilidad a la sociedad organizada, y son más bien los ministros los que responden políticamente por la gestión política. Son los poderes políticos transferidos del Monarca a los ministros. Por lo cual si el monarca no era susceptible de responsabilidad política, no debería ser sometido tampoco a nominación democrática.

 

En el mismo contexto, sólo los que pueden ser censurados políticamente, como los ministros, deberían o podrían ser “nominados democráticamente”, es decir elegidos por votación. La idea de los ministros elegidos para dirigir la política de la sociedad, esta, en esta etapa en su auge, y sienta las bases para la nueva organización de los Estados modernos.  Pero recordemos que esta reseña es europea, es decir, que se circunscribe en los Estados Europeos, y no americanos. El Primer ministro, es quien gobierna, es el que tiene potestad política, es decir, de organizar la distribución del poder. El poder Ejecutivo está conformado por el Monarca y por sus ministros.

 

En el Perú, la distribución del poder es diferente, la facultad de organizar al poder, no se subdivide en Monarca y Primer Ministro. Porque el Perú lo que exise es más bien una República Democrática, donde existe un Presidente y un gabinete de ministros. Pero la idea de la responsabilidad puede ser parecida, por que el Presidente no responde ni puede ser censurado políticamente, porque su función es otra, la de dar “estabilidad al gobierno y al sistema en su conjunto”. El presidente no puede ser cambiado, entonces, por razones políticas, porque representa la “estabilidad” de un sistema de organización. Pero si los ministros, porque a ellos se les imputa esta responsabilidad.

 

“Bajo diversas modalidades, hoy los jefes de Estado son irresponsables políticamente (es el caso del Presidente de la República en el Perú qe no puede ser destituido por razones políticas), dando estabilidad al gobierno y al sistema en su conjunto, al tiempo que se permite el cambio y censura de ministros para lograr cambios de línea política dentro del mismo sistema, al menos desde el punto de vista teórico.” Dice Rubio.

 

¿Cuál es el límte de las razones políticas? La línea política se refiere a las formas de organizar a la sociedad, a qué estilo se va a usar. Pero ¿qué significa “irresponsables políticamente?

 

¿Las coordinaciones políticas son en alguna forma distantes de las legales?  Se refiere a las razones que la fundamentan.  Las razones legales están establecidas en la ley, y las razones políticas, en la utilidad pública, de gestión y administración del poder, de la necesidad de gestionar esta distribución del poder. Por eso, los hechos políticos responden a elementos diferentes a los legales. El presidente no responde por la línea política asumida, en tanto que estas no atenten directamente contra el bien común, o la seguridad jurídica, etc. No son las decisiones políticas, sino la mala gestión, o la gestión ilegal de estas decisiones políticas lo que acarrea responsabilidad. El presidente puede elegir, por ejemplo, seguir los lineamientos políticos del liberalismo, o del socialismo, pero quienes tienen que ejecutar, poner en marcha, controlar y direccionar esta línea política, son los ministros. La mala gestión -por que es la gestión política de la que se ocupan los ministros- si es responsabilidad de los ministros. Son responsables por no haber logrado implementar eficazmente una determinada línea política. Estabilidad y dinámica, concentrados en el Poder Ejecutivo, y este para lograr eso requiere de un Presidente (que representa la estabilidad política) y de un gabinete de ministros (que representa el dinamismo).

 

Inglaterra ha aportado al mundo occidental -resume Rubio[30]-, una idea de Estado con elementos fundamentales como:

 

1.-  El principio de protección y defensa de las libertades.

2.- La noción de Parlamento u órgano Legislativo,

3.- La organización del Poder Ejecuivo con un jefe de Estado sin responsabilidad política y con un gabinete ministerial que sí la tiene.

 

 

6.6.- FRANCIA:

 

En Francia, cuyo régimen gubernamental estaba bajo la monarquía absoluta, surgen, tal vez como consecuencia de esto, dos grandes filósofos, críticos: Montesquieu con su "Del Espíritu de las Leyes" y Jean Jacques Rousseau con su "Emilio", "El Contrato Social" y otros.

 

Montesquieu escudriño la historia Inglesa después de la revolución de 1688, allí encontró que el poder  absoluto debería estar separado en tres poderes:

-         el Legislativo, que emitía las leyes;

-         el Ejecutivo, que dirigía; y

-         el Judicial, encargado de administrar justicia.

 

Mientras tanto Rousseau invocaba el pacto social entre gobernantes y el pueblo.

 

Francia tenía tres Asambleas o Estados:

-        El del Alto Clero,

-        El de la Nobleza y

-        El del Tercer Estado (que era el pueblo);

 

Como siempre el pueblo nunca alcanzaba fuerza, por ser un solo estamento contra otros dos de la burguesía. Esta desventaja trae en si un problema que desfavorece a la mayoría de una población determinada. Manuel José Conde de Sieyes pensador político francés arguye que el Tercer Estado (el pueblo) debería tener el poder político y constituir de esta forma la Asamblea Nacional, lo cual se produce con la revolución, se instituye entonces la democracia representativa. En 1789 se constituyó la Asamblea Nacional de Francia.

 

Francia hace este aporte a la cultura occidental:

 

-        La separación de poderes,

-        La institucionalización de los derechos a través de textos legislativos y constitucionales que fueron consecuencia del 6 de agosto de 1789 en donde se aprueba la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en dicho texto nace también la concepción de Nación.

 

Francia nos deja también un conjunto de principios normativos expuesto en ese famosísimo Código Napoleónico, nacido del genio político de Napoleón Bonaparte, un hombre que tuvo la osadía de coronarse él mismo y con sus propias manos Emperador de los Franceses, en un tiempo en el que los emperadores sólo podían ser coronados por los Papas. Esto significaba la desligación del poder eclesiástico del poder político. Napoleón al coronarse estaba estableciendo la distancia y la soberanía del poder.

 

Rubio concluye el aporte de Francia al Estado moderno[31].

 

1.- El desarrollo teórico y práctico de la separación de los poderes (aunque la bebe de Inglaterra a través de Montesquieu,

2.- La institucionalización de los derechos vía textos legislativos y constitucionales,

3.- Los conceptos de nación y de representación que evolucionan hacia nuestra actual concepción de democracia representativa.

 

6.7.- ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA:

 

Estados Unidos somete todas las leyes a la Constitución del Estado de cada Nación, y se establece un régimen presidencial por carecer de Monarquía propia. Este fue su aporte a la cultura occidental y por consiguiente a nuestra cultura.

 

En 1787 los representantes de trece Estados “dieron la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica,….y que hizo dos aportes fundamentales: el de la estructura del Estado Federal (que está compuesto por otros Estados en su base), y una forma de interrelacionar los Poderes del Estado distinta a la europea, que le ha dado en llamar el régimen presidencial. (…) los Estados Unidos de Norteamérica devinieron en la primera potencia mundial carente de monarquía propia y, en su afán de asumir formas republicanas, instituyeon la figura del Presidente de los Estados Unidos….”[32].

 

“…los Estados Unidos a través de su Corte Suprema, desarrollaron el principio de que el Poder Judicial podía revisar la constitucionalidad de las leyes emitidas por el Poder Legislativo….”[33].

 

Los aportes al Estado Moderno fueron, resume Rubio Correa:

 

1.- El federalismo,

2.- El Presidencialismo

3.- El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.

 

6.8.- LA HISTORIA DEL ESTADO Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO

 

La construcción histórica del Estado moderno ha influido decididamente en la creación del Derecho. Rubio explica que la evolución del Estado “desde la Baja Edad Media hasta fines del siglo XVIII en Inglaterra, Francia y los Estados Unidos de Norteamérica” determinan ya una concepción más clara de lo que hoy viene a ser un Estado contemporáneo.  Esto se desarrolla hasta principios del siglo XIX, y los aportes sintéticamente son -dice Rubio-:

 

1.- La idea de Democracia se asienta y consolida. Los que fundamentaron esta idea fueron principalmente Rousseau y Sieyes, “a través de la Revolución Francesa”. La evolución fue hasta el tipo de Democracia Representativa.

 

2.- El reconocimiento de que ciertos principios deben ser garantizados a las personas, como el derecho a la libertad y la igualdad ante la ley. Se declaran a partir de este momento y se desarrollan en las Constituciones.

 

3.- Aparece y se consolida la idea de la Separación de los poderes del Estado, en diversos órganos, el Legislativo, Ejecutivo y el Judcial. Esta viene a constituir ya “la forma predominante de organización del Estado” [34].

 

4.- El afianzamiento del concepto de NACIÓN.  Los fundamentan su organización sobre la idea de nación, es decir, de pueblos “integrados cultural y económicamente”.

 

 Los rasgos anteriormente mencionados vendrían a constituir lo que se dio en denominar el Estado Liberal, Pero este se forma no en forma total, sino secuencial e históricamente.

 

La transformación ha producido deliberados trastocamientos, reformas en la organización social. Los antiguos gobernantes del pueblo que eran por reyes y aristócratas en base a su riqueza y las teorías legitimadoras de su soberanía, habían de transformarse. Las teorías del mandato divino o del pacto divino, no quedaron inmunes al cambio. El poder de gobernar pasaría ahora a ser dispuesto por representación del pueblo, es decir los gobernantes ya no ejercerían su poder de g

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