LIBERTAD DE EMPRESA

 

 

CAPÍTULO ONCE

LIBERTAD DE EMPRESA

 

 

 

GENERALIDADES:

 

La Libertad de empresa, es aquella capacidad, facultad y derecho para ejercer, elegir, y decidir sobre cómo desarrollar una actividad productiva con fines lucrativos; y tiene sus márgenes dentro de dos conceptos, o instituciones: la persona, y el Estado. Por eso es necesario explicitarlo, en primer término, desde estas dos ópticas, para entenderlo en su totalidad.

 

Para ello, tomaremos a Adam Smith, quien plantea que el individuo es “libre para promover sus intereses como le parezca, desarrollando su actividad y empleando su capital”; es decir, que tiene libre iniciativa, capacidad de acción, y todo esto debe ser garantizado por las leyes, o dicho de otra forma, por el Estado que tiene el deber de garantizarlas, hacerlas cumplir con sus órganos y mecanismos.

 

Por otro lado, Smith plantea también que el Estado tiene tres funciones, a ser:

 

1) Proteger a la sociedad de la violencia o invasión de otros Estados;

            2) Defender a las personas contra la opresión o injusticia de otra (s) persona (s);

            3) Realizar y mantener obras públicas, que el individuo no podría realizar.

 

En sus propios términos, Adam Smith escribe: “Todo individuo, con tal que no viole las leyes, queda complemente libre para promover sus interés como le parezca, desarrollando su actividad y empleando su capital en competencia con todos los demás o con otros oficios. De tal modo, el Soberano queda dispensado de una obligación en cuyo desempeño siempre estará expuesto a un sinfín de engaños, y para cuyo complimiento nunca habrá sabiduría ni conocimiento humanos que puedan ser suficientes; a saber, la obligación o la tarea de vigilar la actividad de los particulares y dirigirla hacia los sectores de la producción que rindan el mayor provecho al país. En el sistema de la libertad natural, al Soberano sólo le quedan tres obligaciones que atender; obligaciones de gran importancia, sin duda, pero simples y asequibles al entendimiento común: la primera, proteger a la sociedad de la violencia e invasión de otros Estados independientes; la segunda, defender en lo posible a cualquier miembro de la sociedad contra la injusticia y la opresión de otro conciudadano, o sea, establecer un sistema judicial confiable; y la tercera, erigir y mantener ciertas obras y establecimientos públicos que ningún individuo o grupo pequeño puede llevar adelante por propio interés, porque el beneficio de los mismos nunca podría compensar sus costes, aun cuando para la comunidad dicho beneficio sea a menudo muy superior a los costes.” (Adam Smith, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones - 1776)

 

El individuo, o la persona, jurídicamente hablando, tiene libertad para actuar dentro del marco de la ley, y con la sola limitación que le hace el Estado por necesidad de regular las relaciones entre otros individuos. El Estado, se propone como el ente regulador, como una garantía al respeto de las normas establecidas por consenso por los miembros de la sociedad, y en caso de que estos no quieran cumplir con estos consensos. El Estado nace, pues, como lo quisiera Rousseau, de un Pacto Social, donde cada cual cede un poco de su poder, a cambio de que respeten sus derechos.

 

La libertad de empresa, como capacidad para elegir la realización de actividad económica productiva con fines lucrativos tiene su fundamento en hacer responsable de este derecho a la propia persona; es decir, mediante esta libertad económica, la persona se somete a que sus actos económicos sean recompensados o sancionadas, de acuerdo con el resultado de la operación económica. La libertad de empresa permite además promover el desarrollo de la persona, y consustancialmente a la propia sociedad; así como dar mayores oportunidades para el progreso; sin embargo, como dijera Ribera Neuman, “para que existan oportunidades de ser más, debe igualmente garantizarse la libertad de asumir el riesgo de la ganancia o pérdida.” (Teodoro Ribera Neumann “Reflexiones a la libertad de empresa en la Constitución de 1980”).

 

La propuesta en desarrollar la libertad de empresa, está en insertar específicamente dos puntos: derecho y deber. La libertad supone que el individuo asume el beneficio, riesgo, y costo de su libertad, es decir, que si gana, gozará de sus beneficios, pero que si pierde, también gozará, o tendrá que asumir esta pérdida. A diferencia del actual modelo, donde los errores de los demás son asumidos por todos, como en el caso de las instituciones públicas.

 

En el orden jurídico, la disciplina específica que se ocupa de la libertad de empresa es el Derecho Empresarial, eso no excluye al estudio y análisis que realiza también el Derecho Constitucional; Así, el derecho empresarial necesita de un elemento un factor trascendental para poder desarrollarse, “la libertad”, que dentro de este contexto sería la “libertad empresa”; que es aquel instrumento, con el cual el ser humano puede generar su autosostenimiento, realizando actividades productivas, dentro de un marco de relaciones jurídicas que permitan concebir a un verdadero ser empresarial. No puede hablarse de derecho empresarial sin el sujeto eje de este derecho, que viene a ser el empresario, es decir, un sujeto libre, o con la libertad suficiente para generar relaciones de productividad.

 

Pero este ser “empresario”, para realizarse necesita asumir riesgos, pues sólo es empresario aquel que tiene capacidad, o libertad, para ello. Por eso derecho empresarial, y libertad empresa, se hayan, eminentemente entrelazados, porque no se puede desarrollar el primero sin existencia de segundo. La libertad es pues consustancial al derecho.

 

Si bien la libertad de empresa es un fenómeno que busca ser protegido, preservado, y garantizado por el derecho, este último como disciplina normativa intentará regular las conductas tienen libertad realicen los empresarios. Como se puede apreciar, en una sociedad moderna donde prima la razón, la argumentación, los fundamentos, no tiene que justificarse, sin embargo, a la libertad empresa, pero sí su garantía, ejecución, límites, o cualquier acto, hecho, relación, que pudiera surgir como consecuencia del ejercicio de la libertad empresa.

 

No puede haber entonces libertad de empresa amparado por el derecho empresarial si en la realidad aparecen obstáculos, ya sean razonados o no, sino existe la capacidad de elegir entre varias alternativas. Esto supone, que son las iniciativas privadas y no necesariamente el estado quien asigna los recursos para una determinada actividad.

 

La libertad empresarial, dentro de derecho empresarial juega un papel fundamental, determinante, porque de su mayor o menor salvaguarda, garantía, etc., dependerá desarrollar uno de los más grandes motores de la evolución humana: el autosostenimiento. Esto significa, que dejaríamos en un margen menor al estado se subvenciona, para pasar a un estado que sólo se encarga de garantizar el ejercicio de la libertad dentro de los márgenes de lo legal, legítimo, lícito, y del interés general, dentro del ordenamiento jurídico nacional.

 

La libertad empresa, dentro del derecho empresarial, cumple su rol fundamental, en exponer la vida y las relaciones nacidas de ella en un eje distinto al de las demás ramas, cual es, desarrollar la capacidad autogestionaria del ser humano a fin que el mismo pueda solucionar por cuenta propia sus necesidades de supervivencia.

 

Nuestros planteamientos de priorizar el estudio y análisis de la libertad empresa consiste en que desarrollando la misma podemos lograr minimizar los costos para organizar civilizadamente la sociedad, volver a esta productiva, generando a la vez un mecanismo, de desarrollo automático; diferente a cualquier otro aspecto, elemento, porque a nuestro parecer, la productividad, evolución, sólo se puede lograr maximizando los márgenes se permitan la creatividad.

 

Asimismo, el Derecho empresarial como sistema normativo que regula las relaciones nacidas de la actividad productiva tiene como función que esta regulación permita el libre nacimiento, movimiento o extinción de dichas relaciones con evidente carácter lucrativo. Las relaciones de carácter productivo sólo pueden desarrollarse dentro de un margen de la libertad de empresa.

 

La Libertad de empresa debe ser explicada, desde varias aristas; no para justificarla, pues la Constitución y demás normas la reconocen, sino para plantear que estas normas son insuficientes, y no se cumplen en la realidad; y por lo tanto no logran el cometido de su enunciación constitucional, como es el deber del Estado de garantizar su libre ejercicio y ejecución.

 

 

1.- LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

 

Ningún derecho fundamental puede dejar de estar enunciado en la Constitución. Esto implica un nivel constitucional, es decir, un nivel normativo superior a cualquier otro rango normativo. Por ello no se puede negar este derecho. Eso no significa que puede usarse sin limitación alguna, anulando cualquier norma que se le enfrente. En este caso, se somete a una evaluación técnica primero, sobre el rango o categoría normativa de la norma que se le opone, y luego de si la norma anula el derecho o simplemente lo limita a intereses, principios superiores. Asi el derecho a la libertad de empresa solo puede ser limitado por otro derecho constitucional, y no por un derecho de menor jerarquía. El Estado, la sociedad y la persona jurídica o natural esta obligado a esto, como un imperativo categórico, e ineludible.

 

La libertad de empresa, como norma constitucional, puede, de ser el caso, a la jerarquia normativa; asi, es una norma superior; siendo que, como explica Rubio Correa (Rubio Correa, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 17) la Jerarquía de normas es la "regla según la cual hay normas superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores condicionan tanto la forma de emisión de las normas (pues dicen quien las debe dictar y como) como su contenido (dado que hay jerarquía, las normas inferiores deben respetar los mandatos de los superiores)."

 

La jerarquía normativa implica subordinación de un grupo normativo frente a otro grupo normativo; subordinación y obediencia irrefutables, serian las matrices de este esquema.

 

Cabe destacar que en el supuesto hecho que sucediera incoherencia normativa entre dos normas, es decir contradicción entre ellas , primara la de mayor rango, y desechada, la norma inferior de dos formas, a través del control difuso, o del control concentrado; dicho en términos de Rubio Correa ( (Rubio Correa, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 17) una de las consecuencias de la coherencia normativa consiste en que "las normas inferiores no deben contradecir a las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa sucediese (es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma inferior y la superior), entonces la norma superior primara sobre la inferior y esta será, o bien no aplicada mediante el control difuso, o bien declarada invalida mediante el control concentrado de la jerarquía del orden jurídico."

 

Es consecuencia de este razonamiento que cuando se atenta, lesiona, vulnera o violenta una norma con rango constitucional, como el de la libertad de empresa, se puede, para proteger, salvaguardar o restituir el derecho, apelar al uso del control difuso y control concentrado, que en el derecho procesal se peticionan a través de un recurso dentro de un proceso judicial abierto (control difuso), o a través de la acción de inconstitucionalidad de las leyes, o mediante la acción popular (en el caso de control concentrado), como bien anota Rubio Correa.

 

***

 

La libertad de empresa, como libertad del individuo desarrolla, permite y reconoce al ser humano como un ente libre, es decir, como un ser creativo y proyectivo, según dijera bien Fernandez Sessarego. El rango constitucional tiene pues que reconocer esta libertad humana como una condición para desarrollar la creatividad y proyección del ser humano.

 

La libertad de empresa debe ser defendida porque no se trata de cualquier derecho, sino de aquel que se encarga de una esencial, porque permite la empresa y su libre accionar, desarrollo y permanencia; siendo la empresa demasiado importante porque "tiene como trascendente finalidad la de proveer de bienes y servicios necesarios para atender la subsistencia y desarrollo integral de todas y cada una de las personas que integran la sociedad", según escribe Fernandez Sessarego, en un articulo denominado "Subjetivizacion de la empresas" ("Empresa y desarrollo- Temas actuales, Revista peruana de derecho de la empresa").

 

Permitir la existencia, actividad y permanencia de la empresa pasa pues por darle libertad* O dicho en forma mas estricta, la empresa es consustancial a la libertad; no existiría empresa en el sentido estricto de la palabra sino existiera libertad.

 

El rango constitucional esta pues en este razonamiento, en su condición de factor que permite la subsistencia de todo un régimen de vida.

 

Otro de los factores que hacen de la libertad de empresa tener el rango constitucional, es que, utilizando a Fernandez Sessarego, que "organiza la producción" y diríamos, también organiza la distribución, permitiendo que los la producción de bienes y servicios que no puede o no debe brindar el Estado, puedan si brindarse por la empresa. Recordemos que la empresa atiende la demanda, es decir que es el consumidor el que lo requiere, y este no discrimina su necesidad por el organismo que produce o debe producir el servicio, sino solo demanda su ejecución.

 

La libertad de empresa da respuesta directa, y no subsidiaria a la demanda, con lo que genera, posibilita extraordinariamente uno de los mayores derechos del ser humano en una sociedad democrática, republicana y libre, la potencializacion del ser en su mayor expresión, su capacidad proyectiva, y el desarrollo de su auto sostenimiento, es decir, que el ser humano construya por cuenta propia la satisfacción de sus necesidades, volviéndole autónomo y generador de su auto sostenimiento al desarrollar su personalidad.

 

Otro de los elementos que vuelven o denotan la categoría constitucional a la libertad de empresa es que esta debe o propende cumplir también con una función social, es decir propende el bien común.

 

Candido Paz-Ares y Jesús Alfaro Aguila, escriben que "Es empresa protegida constitucionalmente cualquier actividad que pueda constituir un medio de vida. Lo que, a contrario, significa que no es un elemento del concepto de trabajo, profesión o empresa que se trate de una actividad valiosa socialmente. Por tanto, constituye una actividad empresarial dedicarse a adivinar el futuro o a interpretar los sueños".

 

La libertad empresarial consistiría en defender este medio de vida, o subsistencia; pero cabe aclarar que no toda forma de obtener medios para la subsistencia pueden ser considerados protegidos por la libertad de empresa, así las mafias que utilizan actosy violentos como medios de vida no pueden ser considerados protegidos, sino todo lo contrario; es decir solo se protege a la libertad de empresa que signifique actos o medios de vida, y no lo contrario.

 

Si bien recordamos la empresa y por ello su libertad, proviene del pensamiento liberal, donde lo medular es darle al individuo la necesaria libertad para proyectarse y constituir un verdadero eje de producción, que el Estado tiene el deber de garantizar. Siendo esta la concepción.

 

El reconocimiento constitucional a la libertad de empresa pasa primero por el reconocimiento a toda la actividad productiva, transaccional, de transito, de creación, entre otros derechos inherentes al ser humano. La libertad de empresa no es pus al ente ficticio o jurídicamente denominado empresa, sino al individuo, al ser humano en una determinada condición de producción, y de regulación de las conductas derivadas de esa condición.

 

Propuesta:

 

Un resultado natural de la libertad de empresa es poner en relieve a la persona en la regulación de su actividad productiva; por ello planteamos la necesidad de insertar dentro de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución (Articulo 2), a la libertad de empresa; siendo el texto el siguiente:

 

            "Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:

 

            ...) A la libertad de empresa, y a realizar aquellos actos necesarios para su consecución."

 

Cabe aclarar que existe en el texto constitucional el enunciado a que toda persona tiene derecho a la libertad...( Articulo 2, inc. 24), sin embargo, esta declaración no es especifica, como por ejemplo a la libertad de expresión, o al derecho al trabajo, que indican un fenómeno particular de la conducta humana. Por lo tanto al no estar declarado expresamente y específicamente dentro de los derechos fundamentales pierde la notoriedad y relevancia necesaria para promover o provocar en el ser humano regulado su dirección hacia la productividad empresarial, es decir a lograr en la persona interiorizar un sistema de vida auto sostenible a través de la empresa.

 

Propuesta: Otra propuesta seria la de incluir dentro de una categoría autónoma e independiente a la empresa, dentro del texto constitucional, en la siguiente formulación:

 

"Articulo 59 A: La Empresa

 

1.- La Empresa es una unidad de producción, cuya eficiencia y desarrollo deben ser promovidos por el Estado, en cuanto son generadores de riqueza nacional, y promueven el bienestar social.

 

2.- Los tipos de empresa son:

 

a) Sociedad Anónima

b) Sociedad Civil

C) Sociedad Comercial

D) Sociedad en Comandita

E) Sociedad de Responsabilidad Limitada

F) Empresa Individual

G) Asociaciones

H) Fundaciones

I) Comités

 

Propuesta: Crear el "Habeas empresarial"

 

Que consiste en una acción constitucional a fin de garantizar el ejercicio de la libertad de empresa, siendo este un medio de subsistencia, y desarrollo integral del ser humano.

 

Este planteamiento para crear una institución jurídica constitucional para garantizar el efectivo cumplimiento del respeto de la libertad de empresa, y que es diferente a la demanda de Amparo, que es mas general, se debe a la constante violación de la actividad empresarial, y circulación del mismo, como producto de la intervención de organismos públicos como Sunat, Aduanas, Fiscalía, que si bien pueden tener justificación en el cumplimiento de sus funciones, sin embargo cuando tales intervenciones, decomisos, depósitos, inmovilidad de la mercadería puede ser contradicha en vía administrativa o judicial, puede traer como consecuencia la invalidez, incongruencia o ilegitimidad de estoas actos de intervención, y por lo tanto, al ser desestimadas las razones de la intervención, estas se pueden producir en un tiempo que supone perjuicio para el libre circular de la economía, y por tal de la libertad de empresa. Estos asuntos, por tal deben resueltos en forma inmediata, por la trascendencia social que representan.

 

2.- LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA NORMA CONSTITUCIONAL

 

A diferencia del derecho constitucional que es una disciplina de estudio, la norma constitucional es más bien la expresión positiva de la institución de la libertad de empresa.

 

Así, la libertad de empresa se encuentra suscrita en nuestra Constitución dentro del rol económico del Estado, que dispone que el Estado tiene la obligación de garantizar la libertad de empresa.

 

El texto constitucional reza así:

 

"Artículo 59.- Rol Económico del Estado

 

            El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades."

 

Hay en el texo normativo una primera obligación atribuida al Estado, es decir a toda la maquinaria que organiza a la sociedad, "garantizar la libertad de empresa"; esto significa que existan o se creen los mecanismos jurídicos para lograr tal propósito, a riesgo de contrariar a la constitución de no hacerlo. Y esto supondría contrariar el pacto social , la voluntad popular, y por tal que se puedan activar los mecanismos de defensa y protección del derecho violentado, que podría llegar hasta el Tribunal Constitucional, como organismo autónomo máximo en asuntos de índole constitucional.

 

Curioso resulta advertir en la norma constitucional comentada que los límites a la libertad de empresa se encuentran en la moral; comprensible los limites en la salud y la seguridad publicas.

 

Ahora bien, la alusión que la libertad de empresa no sea lesivo a la moral, indica claramente que el derecho o el orden normativo no se ha desprendido de todas aquellas impurezas de las que nos prevenía Kelsen con su teoría pura del derecho. La Constitución reconoce la fuerza organizadora de la moral, y le da el nivel jurídico mas alto en el ordenamiento jurídico, el constitucional. Cabe, sin embargo advertir que la Constitución no define a la moral, es decir, no describe que actos son morales y cuales no, por lo que se deja a la sana interpretación el hecho de considerar algo como moral o lesivo a la moralidad. Los márgenes de esta interpretación pueden contravenir lo que se entiende en el margen de la libertad de empresa, por ejemplo, si se abre una casa de citas como se puede decir que esto no es lesivo a la moral?, sin embargo confluyen para la permisión de este gtipo de empresas otros fundamentos que en su momento se proponen superiores de acuerdo a las funciones realizadas, y a los efectos que provocan atendiendo una necesidad básica, natural, que si bien no se considera muy moral, si se considera legal.

 

Otro de los limites a la libertad de empresa lo constituye la "salud". Proteger la salud significa no atentar contra la integridad física ni síquica de la persona, es decir no realizar actividad empresarial que atente contra el cuerpo y la mente. Cabe agregar aquí que si esto es o fuera así, porque se permite la venta de cigarrillos, alcohol, etc., cual es el limite o el marco para considerar un acto empresarial como dañino a la salud, y donde termina esta prohibición?

 

***

 

Por otro lado, el texto normativo contiene numerosas declaraciones que tienen que ver con la libertad de empresa; por lo que para aclarar y diferenciar las normas que regulan o favorecen la libertad de empresa veremos primero cuales son los derechos necesarios para esto.

 

Nuestra Constitución vigente (1993) enuncia en su articulo 1 y 2, los diversos derechos que tienen que ver en forma directa o indirecta con el ejercicio de la libertad de empresa.

 

En principio, son derechos fundamentales de la persona; así tenemos el articulo primero que enuncia la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Puede al impedírsele que ejerza su libertad empresarial suponer una violación a su dignidad?, suponemos que si, porque la dignidad constituye aquel fenómeno por el cual el ser humano se hace valer por si mismo, se hace digno, es decir, merecedor de algo, como el ejercicio de su libertad de empresa. El ser humano en principio se encuentran en el primer articulo de la constitución, significando un objetivo o fin supremo que tienen el deber de proteger, cumplir y garantizar la propia sociedad y el Estado, es decir que se antepone a la persona human antes que la sociedad, que es primero el ser humano que la sociedad y el Estado, que estos últimos tienen la obligación y subordinación frente al ser humano, es conclusión que la dignidad, y con ella aquella que le confiere ejercer la liberta de empresa, esta primero.

 

No obstante la dignidad ha sido explorada desde un ángulo moral, desde la imagen y el respeto a la imagen del ser humano; sin embargo cabe aclarar que cando se dice de un ser humano es digno, se esta haciendo alusión a un respeto, a algo que lo hace superior, y por tal digno. Baste hacer referencia al viejo refrán, "el trabajo dignifica para entender el sentido de nuestra forzada argumentación, el ejercicio de la libre empresa dignifica, porque potencia una parte de nuestra libertad en una actividad productiva.

 

Así también Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Águila-Real, escriben que son el desarrollo de la personalidad y la dignidad un fundamento de la libertad de empresa, puesto que el fundamento de la libertad estaría, en “asegurar a los individuos una esfera de actuación libre de injerencias estatales. Su función específica es —junto a las restantes libertades económicas- la de garantizar la independencia de los ciudadanos permitiéndoles ‘ganarse la vida” de forma autónoma respecto del Estado. La estrecha relación de la libertad de empresa, trabajo y libre ejercicio de la profesión u oficio con la autodeterminación y la autorrealización humana es, pues, evidente. La obtención autónoma de los medios de vida asegura que no hay terceros — singularmente el Estado- que puedan imponer a los particulares modos o fines vitales y, por tanto, que queda en manos de los ciudadanos la elección libre de sus fines vitales y de los medios para alcanzarlos.”; de esta manera se podría concluir que “Una vida digna sólo puede concebirse como una vida ‘ganada con el trabajo”. Y esto sólo se produce con la libertad económica”.

 

* * *

Por otro lado, la libertad de empresa solo puede ejercerse, si, por supuesto existe vida, y posibilidad o garantía de su perpetuidad, lo que nos inmiscuiría dentro del articulo 2 de la Constitución, que enuncia a la vida como un derecho fundamental. Los otros derechos son también consustanciales y hasta preexistentes al derecho a la libertad de empresa; así tenemos el derecho de la persona a su identidad, y a su "libre desarrollo y bienestar. A demás de los clásicos derechos de la igualdad, que permite que quien este en ejercicio de la libertad de empresa pueda realizarlo en iguales condiciones que cualquier otro, evitando de esta forma discriminaciones a priori, por el "origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Así también se encuentran las libertades de información, que es necesario en toda relación de producción, así como la de expresión, las mismas que no necesitan previa autorización, menos censura, siendo mas bien garantizadas, bajo pena de responsabilidad para quienes hayan atentado contra las mismas.

 

Otro derecho constitucional consustancial a la libertad de empresa es aquel que tiene que ver con el derecho al libre tránsito, porque este permite las operaciones de compra venta, entre otras cosas; así mismo tenemos el derecho a reunirse libremente y pacíficamente, sin aviso previo.

 

También tenemos los derechos constitucionales referidos a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; a trabajar libremente, con sujeción a ley; a la propiedad, herencia; a participar, en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación; a la libertad y a la seguridad personales.

 

3.- LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

 

La libertad de empresa debe ser considerada un derecho fundamental, es decir un derecho irresistible, irrefutable. Esto significa, siguiendo a Bobbio, en primer lugar que echemos recursos a las normas ya existentes, "buscar en el ordenamiento jurídico positivo si existe una norma valida que la reconozca", identificándola; por otro lado, en caso de no existir tal o tales normas, se puede buscar buenas razones "para sostener su legitimidad, y para lograr el consenso social "sobre la necesidad de reconocerlo".

 

Todo esto porque nuestra hipótesis se centra en la necesaria y urgente reconocimiento del derecho a la libertad de empresa como un derecho fundamental. Conocedores que este derecho se encuentra enmarcado dentro de la Constitución, sin embargo, no esta dentro de los derechos fundamentales, es decir como elemento normativo, primario, y al que se deben subordinar en caso de incompatibilidad entre normas. Este es una proposición "que merece ser perseguida", y que aunque estén reconocido no se encuentra en el orden o categoría suficiente, para lograr su total desarrollo; por ello debemos ensayar o encontrar nuevos fundamentos, aducir motivos, a fin de poder justificar la elección; necesitamos encontrar, como escribiera Bobbio, "la razón y el argumento irresistible al que ninguno podrá negarse a adherir", y es que puesto que "frente al fundamento irresistible se doblega necesariamente la mente, así como ante el poder irresistible se doblega la voluntad".

 

Esta afirmación y proposición, en forma cercana la habría visto, pero de manera mas general Kant, quien según Bobbio (pp. 114) "Kant había reducido con razón los derechos irresistibles (el los llamaba "innatos") a uno solo: la libertad".

 

Lograr demostrar, o exponer a la libertad de empresa como un fundamento concluiría en darle la categoría última, y esto supondría que por ser así, no se tendría ya que justificar, pues “los valores últimos no se justifican, sólo se asumen: lo que es último justamente por su carácter de tal, no tiene fundamento alguno.”

 

Cabe aclarar sin embargo, que hay que hacer una digresión sobre algunos argumentos que postulan la idea de encontrar las razones de un fundamento en la naturaleza, así, con Bobbio, se puede asegurar que “no existen derechos fundamentales por naturaleza. Lo que parece fundamental en una época histórica o en una civilización determinada, no es fundamental en otras épocas y culturas.” . Dicho esto, en esencia el derecho a la libertad de empresa, puede vislumbrarse en un sentido inverso o como una proposición negativa, así se diría que el derecho a la libertad de empresa no es sino, esencialmente, el derecho a no ser obstaculizado en su ejercicio y desarrollo.

 

El reconocimiento de libertades son aquellos tradicionales derechos individuales; pero la libertad del individuo no es necesariamente una máquina que despierta el desarrollo automáticamente. Aquí Bobbio hace una afirmación negativa y escribe que “la creencia de que el individuo, cuanto más libre, más puede progresar moralmente y así promover también el progreso material de la sociedad, se ha revelado históricamente falso”.

 

Otro peligro también esta, advierte Bobbio de nuevo, que no basta, como se cree, con haber demostrado ciertos valores últimos, con haberlos convertido en irrefutables e irresistibles, pues esto no asegura su realización. Siendo además, que incluso cuando se logra el reconocimiento de estos derechos como fundamentales, se tiene un problema que subviene, el cual es el de no tanto justificar los valores y derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de empresa, como cuanto el de protegerlos. “El problema al que nos enfrentamos, en efecto, no es filosófico sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son esos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que pese a las declaraciones solemnes resulten continuamente violados.”. Así, otra vez, nos encontramos no tanto en el reconocimiento, en el fundamento, justificación, sino en el de las garantías.

 

 

Refiere Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Aguila-Real, según Alexy los derechos fundamentales son “mandatos de optimización en el sentido de que su reconocimiento obliga a los poderes públicos a maximizar su vigencia dentro de las constricciones que impone la necesidad de tener en cuenta la existencia de otros mandatos de optimización — representados por los otros derechos fundamentales- u otras reglas opuestas”. El resultado coherente de esta afirmación seria el de hacer que los organismos públicos, como preservadores del bienestar social, y del cumplimiento de la voluntad popular, tengan que, en el caso determinado, hacer efectivos de protección y optimización de estos derechos fundamentales, bajo sanción de responsabilidad. Al ser un mandato, el mandante, que son los organismos públicos, no tienen la mínima posibilidad de contradicción, sino de ejecución de dicho mandato; así mismo, decir que es un mandato implica el reconocimiento de la subordinación de loa mandantes, o mandatarios, implica subordinación, jerarquía, irrefutabilidad. El fenómeno va mas allá del simple cumplimiento del mandato, pues el mandato es la "optimización", es decir, propulsar una consecuencia superior a la ejecución del acto; no es cumplimiento simple y llano, sino cumplimiento optimizado, llevado a la mas alta expresión posible, a la mayor extensión o maximización del derecho. Eso implicaría que el derecho a la libertad de empresa tuviera un fermento proyectivo y maximizador. Supone también cierta priorización en referencia a otras normas, y cuidando, claro esta, no contradecir, o enmarcarse dentro de un razonado equilibrio con normas de igual condición. Esto significa que “La prevalencia de un principio sobre otro es, pues, condicionada” es decir que prevalece sobre otro en ciertas circunstancias", y no necesariamente en todas.

 

Otro aspecto relevante de este sentido de optimización esta descrita por Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Aguila-Real, quienes parafraseando a P.J. Tettinger, escriben:

“El mandato de optimización contenido en la libertad de la empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección de derechos e intereses constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella”.

 

La libertad de empresa como derecho fundamental trae como lógica y necesaria consecuencia que la libertad de empresa se realice por ley; y que solo pueden admitirse que por normas legales, con rango legal, puedan proponer algunas limitaciones.

 

Es también necesario participar que, según Candido Paez "Como libertad individual es, fundamentalmente, una libertad frente al Estado y no frente a otros particulares que, por tanto, no están vinculados por el derecho fundamental del otro empresario. Naturalmente, en la medida en que el derecho se reconoce constitucionalmente, se derivan mandatos de protección (Schutzgebate) para todos los poderes públicos por lo que el legislador esta obligado a configurar el ordenamiento jurídico de manera que se proteja el derecho fundamental de cada ciudadano frente a las actuaciones de terceros que puedan lesionarlo".

 

4.- LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA LIBRE INICIATIVA PRIVADA

 

Habiendo planteado a la libertad de empresa como aquel medio mediante el cjal el ser humano se procura su subsistencia, lo que podría ser un buen argumento para convertirlo en un derecho fundamental, pero cabe la duda cuando se sobrepasa este medio para subsistir, y la actividad, el ejercicio de la libertad de empresa se convierte en un mecanismo mas bien para conseguir lucro, es decir para lograr mas allá de lo que se requiere para subsistir; lo que entraría evidentemente dentro de otro derecho, el de la iniciativa privada, pero no esta de mas declarar que existen la iniciativa privada supone en principio la capacidad y posibilidad, e intención nacida de la propia voluntad, es decir, que no existe ningún otro motor, fuerza, condición que la haya provocado mas que la propia voluntad.

 

Este punto es también observado por Candido Paz-Ares y Jesús Alfaro Aguila-Real, quienes escriben, "Si la libertad es la libertad para 'ganarse la vida', parecería que se abandona cuando la actividad económica desarrollada excede con mucho la obtención de los medios de vida de una persona, y en esa medida, no supone una forma de desarrollo de su propia personalidad." Sino que entrarían en la " iniciativa económica privada". Esto delimita un área nueva, que traspasaría la del de la personalidad; sin embargo, desarrollar la iniciativa económica privada, no puede ser un obstáculo, o un factor en contra del derecho a la libertad de empresa como derecho fundamental, porque lo que esta en eje de referencia no es la economía de la persona, ni su iniciativa hacia este rublo, sino la posibilidad de desarrollar la autonomía, autosostenimiento del ser humano, aunque esto tenga que pasar a otras áreas que ya no sean la de la supervivencia, sino excedan en mas de esta, y propongan mas bien un lucro, es decir una utilidad o rentabilidad que sobrepasa las necesidades primarias de subsistencia. Tener iniciativa económica privada, lograr tener la misma, no desarrolla acaso la propia personalidad?, incluso de mayor forma y extensión? No es deseable esta situación, la de que el individuo tenga iniciativa económica privada, y no este solo en el margen de la subsistencia? Si, el derecho a la libertad de empresa, como desarrollo de la personalidad, e incluso de la iniciativa económica privada, debe considerarse como un derecho fundamental, porque resolvería, de alguna forma, la tan obvia subsidiaridad que hace el Estado al individuo, dejando de ser un costo, para convertirse en una utilidad. La clásica idea por la cual el ser humano debe conformarse con lograr lo necesario para su subsistencia debe ser desterrado como un prejuicio negativo y dañino para la salud publica e individual.

 

Así, los mismos autores escriben, en pro de estas ideas, "... El reconocimiento especifico de la libertad de empresa por nuestra Constitución avala la idea de que se otorga protección constitucional a la realización libre de las actividades económicas sin subordinar tal protección a la existencia de una conexión personal entre la actividad y el individuo que la realiza porque, para conseguir tal resultado, hubiera bastado con el reconocimiento de la libertad de profesión y de trabajo". Siendo el sustrato de toda libertad de empresa no solo obtener lo necesario para la subsistencia sino mas allá de ello, claro sin contrariar la vida económica de los demás.

 

Como es de advertirse el reconocimiento de la libertad de empresa, implica también el reconocimiento del reconocimiento del derecho a la libre iniciativa privada, que segun explica Marcial Rubio Correa, "...pertenece a la Constitución Económica; es decir, al grupo de normas constitucionales que regulan la vida económica del país en su máximo grado jerárquico". Esto significa que regulan todas las operaciones que se pueden desarrollar en la actividad productiva, en el mercado, en el desarrollo e interacción entre la oferta y la demanda.

 

La libre iniciativa privada, es explicada muy inteligentemente por Rubio Correa, quien escribe(pp 179):

 

"La libre iniciativa privada incorpora dentro de si los siguientes elementos constitutivos:

 

- El derecho de emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, lo que supone elegir el giro dentro del cual trabajara. Esto tiene que ver con el ámbito de la libertad.

 

- La autonomía plena, que significa que la decisión de emprender y desarrollar la actividad económica es libre para el sujeto de derecho. Como sabemos, la libertad dentro del Estado de Derecho contemporáneo esta definida como 'nadie esta obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe' (Constitución Peruana, articulo 2, inciso 24, literal a). Por consiguiente, la plena autonomía siempre ocurre dentro del marco del Derecho vigente, que no puede ser validamente traspasado.

 

- La libre iniciativa supone la asignación de bienes a la actividad productiva. Estos bienes deben ser adecuadamente protegidos, porque se afectan en ejercicio de una libertad constitucional, de un derecho constitucional.

 

- La libre iniciativa privada permite dedicar los bienes tanto a la producción como al intercambio. Por eso se habla de libertad de empresa, comercio e industria y se la identifica en sus características.

 

- La libre iniciativa privada, como derecho, también supone obtener una utilidad por la labor desplegada. El beneficio o ganancia material es parte de ese derecho."

 

Explicaremos estos presupuestos. Así, cuando se dice que la libre iniciativa privada presupone "El derecho de emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, lo que supone elegir el giro dentro del cual trabajara. Esto tiene que ver con el ámbito de la libertad." Puede observarse que la presente afirmación, si bien es declarativa, "lo que podría hacer el ser humano", no necesariamente puede verificarse en la realidad, pues no todos pueden elegir la dirección o actividad económica que desarrollaran. El presupuesto seria cierto y no falsable si en todas las circunstancias el individuo pudiera realizar la elección; pero no siendo así, en la realidad, el presupuesto de tener libertad en la iniciativa privada, y por lo tanto en la libertad de empresa, es sino falso, inexacto. Lo que produce esta inexactitud se encuentra en muchos factores, desde aquellos que se reflejan en la realidad económica de las personas, hasta en los condicionamientos culturales establecidos a través de la educación, puesto que las escuelas, e incluso las universidades no han diseñado necesariamente su funcionamiento y su propia función en lograr, o tener como objetivo la liberta de empresa, sino, muy por el contrario, desarrollan una declive hacia la dependencia, hacia el subsidio, hacia un régimen laboral de trabajador, es decir, de trabajo por cuenta ajena y no por cuenta propia, lo que supone evidentemente que la libre iniciativa privada se ve disminuida desde los factores mas trascendentales de toda organización social, la educación.

 

Rubio Correa escribe también, que la libre iniciativa privada significaba: "- La autonomía plena, que significa que la decisión de emprender y desarrollar la actividad económica es libre para el sujeto de derecho. Como sabemos, la libertad dentro del Estado de Derecho contemporáneo esta definida como 'nadie esta obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe' (Constitución Peruana, articulo 2, inciso 24, literal a). Por consiguiente, la plena autonomía siempre ocurre dentro del marco del Derecho vigente, que no puede ser validamente traspasado."

 

Pero cabe formular que si bien en el texto existe autonomía plena, los limites legales pueden en cierta forma y evidentemente suponer una peligrosa intervención y limite a la autonomía plena de la libre iniciativa privada. Por otro lado la autonomía significa la capacidad para autogobernarse

 

- Marcial Rubio agrega también que la libre iniciativa supondría la asignación de bienes a la actividad productiva; pero cabe la pregunta, quien asigna estos bienes, el Estado, la sociedad?, la respuesta parece obvia, pero cuanto, en porcentaje, de presupuesto para la asignación de bienes se realiza por el Estado?

 

Propuesta:

 

Para lograr un mayor desarrollo de la iniciativa privada se sugiere la asignación de recursos en un porcentaje mayor al establecido actualmente. La formula escriba es hacer que todos los programas sean regenerativos, es decir, que el dinero invertido regrese y aumente. Solo esta forma de asignación de recursos debe ser aceptable en este rubro de fomento de la inversión. La propuesta, por resultados, pasa por la idea de que las personas que trabajan en dichos programas, respondan económicamente por su actuación, es decir que si no hacen un trabajo eficiente, sea reemplazados inmediatamente, y devuelvan un porcentaje de su sueldo.

 

   *   *   *

 

Así mismo, se debe aclarar cual, es esta actividad productiva, de la cual se esta hablando; se tratada de toda aquella actividad que produce y genera bienes o servicios; pero cabe aclarar que la actividad que no genere rentabilidad, o productividad, o utilidad económica, no debe ser considerada como productiva. Esto permitirá la delimitación en la asignación de recursos; lo que significaría que aquellas actividades del Estado que generen respuestas sociales como la educación, etc., no pueden ser consideradas como productivas, aunque su función en la sociedad sea determinante y muy importante. No es que se menosprecia este tipo de actividades que evidentemente provocan un beneficio social, pero nuestro análisis consiste en producir la iniciativa privada, y esta solo se podrá dar si es que se genera riqueza en la forma mas rentable y directa. Es claro el ejemplo sobre la construcción e implementación de escuelas, que tiene mucha importancia, pero que no generan rentabilidad inmediata.

 

Ahora bien, los bienes asignados deben ser protegidos por que se afectan en ejercicio de una libertad constitucional; es decir, consideradas como factores esenciales para la organización y composición estructural de la sociedad.

 

Rubio Correa (pp1684), citando un a resolución del Tribunal Constitucional, explica que el Estado, dentro de sus funciones, y supuestos económicos desarrolla una economía social de mercado, la misma que se encuentra caracterizada por tres elementos:

"A) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.

B) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado, y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

C) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque v garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social."

 

5.- LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL DERECHO AL TRABAJO

 

Una de las expresiones que debemos diferenciar es la concepción del trabajo frente a la empresa, puesto que la empresa no es igual a trabajo, puesto que la empresa contiene al trabajo dentro de su concepto, la empresa es conjunción de capital y trabajo, por lo tanto son conceptos diferentes.

 

Candido Paez afirma que no existe diferencia alguna entre la actividad económica que se realiza por cuenta ajena del que se realiza por cuenta propia, y que siendo ambos actos económicos que desarrollan la personalidad, deben ser protegidos por igual, siendo que el discurso moderno ha destinado sus mayores recursos a la implementación de la defensa del trabajo.

 

Candido Paez escribe, "Considerada la actividad económica de un sujeto como medio para el libre desarrollo de su personalidad, no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia"

 

 

Este aspecto es fundamental en el presente planteamiento, puesto que el énfasis es proporcionalmente mayor hacia la protección del trabajo, que a la protección de la libertad de empresa. Esto es preocupante porque se parte de un punto de referencia erróneo, que primero es proteger el trabajo y después el resto. Aquí no se observa que en realidad primero tiene que existir el trabajo y ser este viable antes que exista la obligación de proteger al trabajador, y antes que el trabajador tiene que existir el trabajo

  

Así, " en la consideración de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención a los poderes públicos, la actividad empresarial merece exactamente la misma tutela constitucional que la actividad por cuenta ajena. Obviamente, en cuanto mandato de protección, la Constitución puede exigir un nivel de intervención del Estado para asegurar los derechos de los trabajadores frente al empresario y frente al propio trabajador muy superior al que exige para proteger la libertad de empresa".

 

Sin embargo, nosotros pensamos que no es tan acertada esta afirmación porque la protección de un derecho sólo merece protección cuando se encuentra en el riesgo de ser vulnerada, y en el caso de la libertad de empresa, encontramos no sólo que se encuentra vulnerada, sino que además se la desestima por ser un fenómeno que viene con el prejuicio de ser producto de los poderosos o en términos populares “ricos”. Siendo además que la protección que se solicita se debe a aquellos que no tienen poder, que carecen de el, o que son fácilmente expuestos a cualquier vulneración de su derecho. Por lo tanto, la protección a la libertad de empresa no se toma como la vulneración a la libertad de trabajo. Son condiciones y circunstancias muy diversas. Sin embargo debiera tomarse en cuenta la libertad de empresa como un elemento diferente al del derecho de trabajo, y a la propia libertad de trabajo, porque la libertad de empresa no sólo genera productividad, sino rentabilidad, es decir, genera un bien, o servicio que produce utilidades; a diferencia del trabajo, que se encuentra más bien en una escala diferente, puesto que no responde a una iniciativa privada, sino que es por cuenta ajena.

 

Por otro lado, una forma de fundamentar también la libertad de empresa, y lograr su exteriorización al máximo esta en concebir las fórmulas jurídicas que explican que si un acto no está prohibido esta por tanto permitido, así “…si la realización de una actividad económica por los particulares no está prohibida expresamente, habrá que entender que los particulares son libres de ejercerla tanto en forma de trabajo dependiente como en forma de empresa”. Escriben Candido Paz-Ares.

 

6.- LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL DERECHO DE PROPIEDAD

 

Otro de los derechos que tienen que ver con la libertad de empresa, con el ejercicio de esta libertad de empresa es el derecho a la propiedad, es decir, a ser dueño del objeto, y por tal condición poder realizar ciertas cualquier acto con dicho objeto. Por supuesto que hay que entender que “la libertad de empresas se proyecta sobre el desarrollo de actividades económicas y el derecho de propiedad sobre los activos producto….”.

 

Siendo que para el ejercicio de la libertad de empresa, es decir, de producción de riqueza, esta sólo puede realizarse sobre la propiedad de esa riqueza, sin esta condición de propietario no puede ejercerse libremente la empresa. Cándido Paz- Ares, explica que puede entenderse esta conexión entre la libertad de empresa y el derecho a la propiedad analizando la posición jurídica del agonista-inversor. Esta figura nos muestra que un accionista, por ejemplo, no ejercita su libertad de hacer empresa, según el autor mencionado, sino que es sólo titular de la acción; se comprenderá que “el accionista-inversor no ejercite su libertad de empresa cuando lo consideramos en su condición de titular de las acciones. No ejercita una actividad empresarial ni siquiera a través de la persona jurídica. Lo que ostenta, sobre los activos sociales y de modo colectivo, es un derecho de propiedad sui géneris. Consecuentemente, el accionista-inversor tiene derecho a que el Estado se abstenga de tomar medidas que menoscaben su patrimonio accionarial y mediatiza su propiedad y regula las relaciones con los restantes ‘copropietario’ garantizándole protección frente a la posibilidad de actuaciones expropiatorias por parte de los restantes socios”

 

Podría alegarse que el ejercicio de la libertad de empresa es precisamente poder hacer riqueza, o actividad productiva que genere riqueza, y que el accionista inversión si esta ejerciendo riqueza; pero el autor lo que intenta decirnos es que la libertad de empresa es más en la actividad productiva, en el proceso de la actividad productiva, ya sea de bienes o servicios, o en aquellos elementos que configuren el estar haciendo empresa. Nosotros, sin embargo, creemos que la actividad productiva no es un elemento que pueda ser restrictivo. Que la libertad de empresa no está en un solo sistema de producción de riqueza; que es más bien toda forma de producción de bienes y servicios para la adquisición de riqueza la que se puede decir como libertad de empresa. Para nosotros la libertad de empresa si se expresa en el accionista inversor, aunque no realice efectivamente una actividad productiva natural, si realiza actividad para generar riqueza, es decir, compra la acción y se somete al riesgo de la inversión; su finalidad es siempre económica, lucrativa, y el medio aunque no es el más formal, si produce los efectos que persiguen los empresarios, la riqueza.

 

El autor, no obstante lo dicho, lo que pretende es concebir una protección a toda persona que tenga esa conexión con la libertad de empresa, y por supuesto que el accionista-inversor está conectado con la libertad de empresa, pero más directamente a través del derecho a la propiedad, porque sólo a través de la propiedad de la acción puede producirse que reciba los beneficios de la libertad de empresa, es decir, lucro, ganancia, riqueza.

 

7.- LIBERTAD DE EMPRESAS Y EL DERECHO DE ASOCIACIÓN:

 

Otro de los derechos que tienen que ver directamente con la libertad de empresa es el derecho de asociación, es decir, de reunirse con fines pacíficos, para diversos fines lícitos; puesto que esto permite que se pueda realizar, en conjunto, en grupo, actividades productivas. Así, según, explican, Cándido Paez, “... la libertad de empresa puede ejercitarse colectivamente de modo que es obligatorio para el Estado (mandato de protección) dictar las normas que permitan la existencia y reconocimiento de sociedades /personas jurídicas que permitan que la actividad empresarial pueda desarrollarse en compañía de otras personas. La aplicación del principio de igualdad en esta materia obliga a no discriminar a las empresas que adoptan la forma societaria respecto de las empresas individuales”. Esto responde más al carácter de la producción, que por lo general, o mayoritario, tiene que ser “en compañía”, y no de otra forma. La libertad de empresa se vería cortada si es que se impidiera la reunión, porque la producción se hace en compañía, con ayuda de varios. La libertad de asociación, sin embargo, no anula a que se realicen actividades empresariales individuales. Así, “la función del derecho de asociación es permitir que el pluralismo social se exprese eficazmente contribuyendo así al desarrollo de la personalidad de los individuos que pueden perseguir sus fines vitales libremente elegidos en cooperación con otros individuos con los que comparten tales fines y utilizando, igualmente, los medios que consideren más adecuados. Desde este punto de vista, que la libertad de empresa se desarrolle en cooperación con otras personas supone que en el desarrollo de una empresa colectiva se ven implicados tanto el derecho a la libertad de empresa como el derecho de asociación.”.

 

La libertad de asociación cumple, pues una función principal, que los agentes de la producción puedan reunirse, justamente para permitir la producción. No podría haber libertad de la empresa, si la libertad de reunión de los agentes de producción estuviera limitada. Reunir a los agentes de producción significa a la vez, reunir a todos los elementos que se necesitan en la producción, y en la distribución de esta producción, lográndose a través de ello, la oferta y la demanda, conjugándose estos agentes dentro de un area delimitada, denominada mercado, y posibilitando la expresión de varios derechos conjuntos, como es el derecho a la igualdad de oportunidades, al desarrollo de la personalidad, social, económica, política y jurídicamente, etc. Por ejemplo, las relaciones societarias deben ser protegidas a través del derecho a la asociación, a la reunión de varias personas con fines lucrativos. Las relaciones, o asociación que se realizan con fines económicos no pueden dejar de ser libre, para lograr su maximización.

 

8.- LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

 

Otro de los derechos relacionados con la libertad de empresa es el derecho a la libertad de expresión, y con ella la de la publicidad, esto es la de difundir la empresa, su actividad productiva, entrando en ello la posibilidad de la oferta y la demanda, es decir, la posibilidad de hacer efectivo la libertad de empresa, como un efecto de las relaciones nacidas de la oferta y la demanda. Esto solo podrá producirse si mantenemos un sistema económico de libre empresa; y esto significa que los elementos que intervienen en todo el proceso productivo desde la producción del bien o servicio hasta la efectivizacion, o traslado del bien o servicio al consumidor final puedan producirse. Un sistema económico es tal porque existen un grupo de eslabones perfectamente interrelacionados y conectados entre si de tal forma que si uno de ellos no funciona el resto tampoco funcionan por lo que el sistema económico puede desarrollar la libre empresa, y la no existencia de este sistema económico obstaculiza dicha libertad de empresa. Lo que se esta protegiendo es pues también que se realicen un sinnúmero grupo   de actos, como el reparto de los recursos. Pero este reparto es en un gran porcentaje, a través de decisiones económicas privadas. Siendo necesario, para utilidad y bienestar económico que dichas decisiones sean inteligentes, y esto solo se puede lograr a través de una buena información, y por consecuencia que exista también buena circulación comercial necesaria, para la toma de decisiones. La libertad de empresa no se podría desarrollar si los sistemas de información, sobre la oferta y la demanda por ejemplo, no fueran correctos suficientes o reales.

 

Pero cabe agregar, como lo advierten Candido Paez , debe tenerse en cuenta que la protección constitucional debe determinarse atendiendo a su función social, es decir que esta en juego la función social que cumple esta libertad de expresión.

 

Asi,  “Fuera de los supuestos en los que la publicidad sea el vehículo de las opiniones o expresiones públicas de una empresa, el nivel de protección constitucional de la publicidad debe determinarse atendiendo a su función social (..), la publicidad libre es necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema económico de libre empresa, es decir, ‘publicidad libre, para consumidores libres, parece razonable concluir que en las constituciones (...) que reconocen explícitamente la libertad de empresa, ésta constituye una libertad especial en relación con la libertad de expresión en lo que la protección de la libertad de publica se refiere de forma que han de ser los criterios emanados de la libertad de empresa los que deben servir para enjuiciar la legitimidad constitucional de las limitaciones estatales sobre la publicidad”.

 

Estando a que la libertad de empresa debed ser para desarrollar una determinada actividad

 

9.- EL ESTADO Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

 

El reconocimiento a la libertad de empresa, implica un derecho sustancial, el hecho que el Estado no pueda injerir en la actividad empresarial. Esta es la regla general, sin embargo hay que tomar en cuenta al interés social, como una posibilidad de intervención del Estado en cualquier actividad que pueda atentar contra este derecho, además observar las funciones del Estado dentro de la actividad económica, que tiene que ver con proteger a la sociedad de cualquier acción nociva. Así, la titularidad del derecho a la libertad de empresa y el reconocimiento constitucional de la iniciativa económica pública

la libertad de empresa, por un lado garantiza a los particulares un ámbito de actuación libre de injerencia estatal (Eingriffsverbot) y, por otro, impone al Estado la obligación de establecer las condiciones organizativas — institucionales- que aseguren la efectividad del ejercicio del derecho ( Schutzgebot). En este último sentido es en el que se afirma que el reconocimiento del derecho a la libertad de empresa lleva consigo objetivamente un ‘derecho a la organización’, es decir, a que el Estado ponga en pie el entramado institucional necesario para el ejercicio del derecho.”

 

El Estado pues tiene que intervenir obligatoriamente en la organización de los instrumentos que posibiliten dicha libertad de empresa, es decir existe un derecho objetivo. Esto supone que existan las condiciones necesarias para la libertad de empresa. Además, el Estado de también las instituciones necesarias para que pueda desarrollarse el Estado, “Las libertades que, como la de empresa, se ejercitan en el mercado requieren que el Estado constituya el mercado, es decir, produzca las instituciones que permiten afirmar que una economía lo es ‘de mercado”

 

De igual forma, es necesario el reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción, porque si los medios de producción estuvieran en poder del Estado no se podría hablar de libertad de empresa. Los medios de producción son aquellos que pernoten la transformación de un objeto en un producto. Así también la libertad contractual debe ser asegurada porque ella supone que dos o mas personas puedan determinar la compra o venta de un producto, que es un factor fundamental para ejercer la libertad de empresa. La fuerza vinculante de los contratos también es trascendental, porque sin el no se podrían hacer cumplir los contratos con lo que se cortaría el circul

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