DERECHO Y JURIDICIDAD - PLURALIDAD DE SIGNIFICADOS DEL DERECHO - DIMENSIONES DEL DERECHO - TEORIA MULTIDIMENSIONAL DEL DERECHO

 

12.- DERECHO Y JURIDICIDAD

 

Lo jurídico podría ser: “Todo lo que se vincula de un modo más o menos inmediato con el derecho, en especial en cuanto lo consideramos como conducta humana. En esta primera acepción quedan incluidos (…) los signos jurídicos, como los títulos de crédito; las cosas y bienes jurídicos, como las parcelas de terreno o los créditos; los hechos jurídicos que pueden ser naturales, como el nacimiento o la muerte; los saberes jurídicos, como la Filosofía jurídica o la Dogmática jurídica; las profesiones jurídicas, como las de abogado, juez o notario; y así sucesivamente.”[1]

 

Masinni agrega que “Para resumir estas consideraciones sobre la semántica de “jurídico” digamos que ese nombre se aplica propiamente, aunque en un sentido amplio, a todas aquellas realidades humanas que se vinculan de modo más o menos directo —sea como causas, como efectos, como condiciones, como saberes, etcétera— con aquellas conductas cuyo cumplimiento resulta estrictamente necesario —o que son condición necesaria— para el bien común político. Contrariamente, todas aquellas realidades humanas que no guarden esa relación quedarán en el ámbito de lo ‘no jurídico’ o `antijurídico’, aun cuando puedan ser objeto de regulación por otros órdenes normativos.”[2]

 

 A veces la existencia de juricidad se ha confundido con la idea de derecho positivo, o normativismo. Así, en la concepción normativista del Derecho, si no existe ley (norma escrita en un determinado cuerpo material) no hay Derecho. El caso quedaría reducido a encajonar el hecho en la ley. Con esa concepción el razonamiento sería el siguiente: No hay ley específica donde encuadrar el hecho, entonces, no hay nada que hacer. Sólo olvidar el asunto. Pero en Derecho no se puede partir de ese criterio. Las lagunas jurídicas (aunque Fernández Sessarego dice que “toda conducta es pasible de una valoración jurídica”, y por lo tanto, “No hay, por ello, lagunas en el derecho”[3]), los vacíos, olvidos, o no precisiones, no determinan, nunca, la inexistencia del Derecho, pues éste no es ley, sino “necesidad”, y necesidad, en el sentido primario es “no ser” (necesidad deriva de nec esse. No ser[4]). Ese no ser es necesario que sea.

 

Necesidad —en el derecho— expresa una relación de “imputación”: si ha ocurrido un hecho, debe necesariamente suceder otro hecho, para lograr el equilibrio, o el objetivo de las partes que entran en relación. Este otro hecho es siempre una imputación, es decir un hecho creado e impuesto por el propio hombre. Éste es el principio de imputación del que Kelsen nos habla, haciendo la diferenciación entre ley causal, natural, y ley humana, imputada,

 

La necesidad, pues, es la condición de que algo sea así y solo así, y no de otra manera, para ser tal. Una necesidad es una “fuerza activa y eficaz”. Y cuando un hecho determinado acontece, y se desprende de su existencia “efectos” sociales, (que afectan a la sociedad), y no existe una ley que solucione o encause estos efectos, pero hay necesidad de solucionar estos efectos desorganizadores, perturbadores, entra en juego el Derecho como componedor de esta situación, aunque no exista ley. Esta es la peculiaridad del Derecho, y su real fuerza: su capacidad componedora.

 

El suceso de que no existan leyes escritas que integren todos los hechos no escapa a la visión del Derecho[5]. Es por esto que para salvar esos vacíos, lagunas, o imprecisiones legales, el Derecho ha sido creado bajo algunos fundamentos o criterios; “categorías de razonamiento”. Estos son los patrones o “puntos de vista de apreciación”. De acuerdo a cómo están configuradas estas categorías es cómo se puede construir y aplicar Derecho.

 

Puede usarse también los principios generales del Derecho, que por ser tal son fundamentales, es decir son el fundamento que sostienen todo el ordenamiento jurídico. Además el Derecho tiene en su caja de herramientas a la “generalización” y la “abstracción”, que pueden resolver el problema de la multiplicidad de fenómenos jurídicos y servir como instrumentos de composición.

 

Las normas por eso son siempre generales y abstractas, justamente para poder usarse como instrumentos, como herramientas que se usan cuando hay un desajuste social, independientemente de cómo se han producido. Por ejemplo, cuando se habla de la defensa de los derechos de la persona no se está hablando en singular, de una sola persona, sino de la persona en plural. Luego esa actitud de querer una ley específica para configurar cualquier hecho con la norma, considerando literalmente el término “específica”, es siempre reducir el Derecho a mera materialización o textualización. No debe olvidarse nunca que el Derecho siempre responde más a un “sentido” que a una “forma”; pero no se trata de cualquier sentido, sino del “sentido histórico”, es decir “conciencia del tiempo y del espacio”, conocer “el lugar cósmico” de los hechos. Por otro lado “la abstracción es un proceso de nuestra mente por la cual eliminamos de los objetos todas sus particularidades o especialidades experimentales para formular su concepto general, abstracto”[6]; y la “la generalización se configura cuando dejamos de lado todas las diferencias y surge como resultado de las características comunes”

 

Por otro lado tenemos a otra herramienta ineludible, principal y determinante: la interpretación, en donde entra en juego, necesaria e ineludiblemente, “razón” e “intuición”. La interpretación sirve para armonizar los hechos con los valores y las normas, pero además, con todos los otros fenómenos pasibles de presentarse, como el azar, la historia, las circunstancias, lo social, económico, cultural, etc. La interpretación se convierte, pues, en una técnica, pero técnica que supera su propio concepto, puesto que no es una técnica como si fuera un objeto, una cosa, elemento inmóvil y determinado para siempre, sino es una técnica móvil, plástica, amoldable según sea la necesidad de solucionar los conflictos de intereses. Es el instrumento que sirve para armonizar e integrar todas las dimensiones posibles del Derecho, es decir, es la parte filosófica del Derecho.

 

Volviendo al fenómeno de la inexistencia de ley para un hecho. Hay que reincidir en estas explicaciones. Por ejemplo, un caso cualquiera, visto desde el positivismo, un hecho no determinado —existencia de conceptos fijos, ciertos y reconocibles— por una norma no existiría para el derecho. No habría forma de regularlo, de componerlo. Pero la determinación normativista, esa necesidad de conceptos fijos, ciertos y reconocibles, no elimina el hecho; y lo gravitante: no elimina el daño. Es más, no elimina la posibilidad de perpetuarse o llevarse a cabo en otros sujetos de derecho. Puede suceder, entonces, con la concepción normativista, que exista una grave violación a la persona, pero la no existencia de norma deja esa violación sin solución.

 

El asunto, por ello, está en determinar que el hecho se convierta en jurídico y no solamente en legal. “Un hecho es jurídico si su naturaleza y consecuencia responden a factores del “deber ser” pero este deber ser puede confundirse con las otras normas, como las normas morales, éticas, de trato social, etc. Para diferenciarse el Derecho se ha constituido con ciertos elementos que no tienen las otras normas”. Estos elementos son la coacción, la exigencia social de solución, la monopolización del poder, poder de vigilar y castigar.

 

Así, “el criterio para que una conducta humana sea calificada como jurídica, no está en la existencia de una ley escrita, sino en la relación entre el hecho, la conducta humana y el bien común, entonces, jurídico es cierta relación de causalidad con el bien común político. De tal forma, lo que hace que una conducta sea “jurídica” es su carácter de condición necesaria —aunque no suficiente— para la realización o la afectividad del mencionado bien común de la sociedad política”[7].

 

No podemos olvidar que un hecho jurídico es tal cuando implica “responsabilidad” que puede ser exigida por la sociedad. Como sabemos para una concepción normativista el derecho, los hechos, están previamente establecidos”, pero para el derecho actual es la necesidad social de solucionar los problemas lo que determina lo jurídico y no su condición de existencia a priori.

 

13.- PLURALIDAD DE SIGNIFICADOS DEL DERECHO.

 

Una clasificación ordenada de la multiplicidad de sentidos en el que es tomado el término Derecho, es el siguiente:

 

1.— Derecho como facultad. Derecho subjetivo (facultad o poder).

 

Se llama Derecho subjetivo a ese poder reconocido socialmente. “Cuando hablo de derecho me refiero generalmente a un poder que, en caso necesario, es susceptible de imponerse coactivamente...con una coacción ...socialmente aceptable.., coacción que la comunidad en que vivimos ampara e incluso organiza.”[8]

 

2.— Derecho como ciencia, disciplina: (rama de estudio)

3.— Derecho como ideal ético o moral de justicia,

4.— Derecho como norma o sistema de normas: (Derecho objetivo), que La Torres define así: “...conjunto de normas respaldadas por una coacción social organizada”[9].

 

14.- DIMENSIONES DEL DERECHO

 

En la teoría del Derecho existe un intento por comprenderlo a través del establecimiento de las dimensiones en donde se desarrolla; desde la teoría unidimensional, bidimensional, tridimensional, etcétera, hasta la teoría multidimensional del Derecho. Como 1) la Teoría Unidimensional del Derecho; 2) La teoría Bidimensional del Derecho; 3) La teoría Tridimensional del Derecho.

 

Por la Teoría Unidimensional del Derecho, el Derecho puede y debe ser definido desde una única óptica, desde un solo factor, que lo constituye e institucionaliza, este puede ser la norma jurídica. Encontramos una magnífica explicación a esta teoría en la obra de Kurchiws. Asimismo, por la teoría Bidimensional del Derecho, se puede definir al mismo desde dos esferas, factores o dimensiones. Por la Teoría Tridimensional del Derecho, se explica la existencia de tres elementos fundamentales que constituyen el Derecho; ha sido la más usada, y se resumen en tres dimensiones que algunos autores han denominado de diversas formas, pero que en esencia se refieren a los mismos elementos: valor, norma y hecho y que por su importancia pasaremos a exponer.

 

14.1.- La Teoría Multidimensional del Derecho

 

En Derecho no hay mayor certidumbre, hoy, que la incertidumbre de las normas; su carácter rebatible, su condición voluble, ligera, incompleta, la necesidad de interpretarlas siempre. Ésta es la época en la cual la certidumbre (de espíritu inamovible) de una ley es cada vez menos «cierta», menos «certera», y por lo tanto, menos eterna” e universal”. Y es que alrededor de una ley se pueden dar muchos giros, tejer muchos sentidos (como sabemos sentido es nada más que unidad”, unidad de criterios, relación causal). Hoy la interpretación “literal” de la norma no puede ser tan fija, tan compacta, tan «piedra». Es cierto que en la antigüedad las leyes eran «piedras» —o, más estrictamente, «escritas en piedra»—, puestas en el centro de la plaza para que todos pudieran verlas y tener «certeza» de lo normado, certeza del porvenir, método futurístico. Hoy no puede decirse ya que una ley es «clara», que no tiene vicios, sombras, vacíos, etc. El núcleo de esta afirmación está en el hecho de que la ley no tiene sentido unívoco, que la ley es lenguaje, y éste tiene sus reglas; que en el lenguaje la palabra es polisémica, por lo que hay la extraña y primaria necesidad de conectar las palabras en un mismo contexto: el jurídico. Intentar delimitar el radio de especulación. Hay, pues, necesidad de buscar «certeza temporal» a toda costa, ¿incluso a costa del hombre? No puede decirse, entonces, que la ley es tan clara como el agua, porque el agua del derecho nunca es clara, sino turbia, cenagosa y agitada. Eso nos indica que más que certeza hay «incertidumbre» y búsqueda de certeza.

 

Es precisamente esta fluvial incertidumbre, esta multiformidad, multiculturalidad, pluralismo social y jurídico; este nuevo lenguaje y planteamiento global; este retorno de los brujos (que parece explicar —no tenemos la certeza— que no fue Einsten el descubridor de la teoría de la relatividad); este desencanto postmoderno (crítica al racionalismo moderno, explicada por Lyotard, Habermas, Baudrillac, etc); esta transvaloración de todos los valores (el primer grito de que no hay certezas absolutas, no hay verdades —planteada por Nietzsche); ese autoexilio del mundo racional, performan de la «autocrítica» como un acto decadente que destila Cioran; es la caída del muro de Berlín (como fin de cualquier intento de tener como padre absoluto al Estado, predeterminando y resolviendo todo); son los avances ineluctables y avasalladores de la ciencia incisiva, palanqueando todas las profundidades del secreto de la vida, describiendo cómo el mundo está compuesto por microsistemas —la «Microfísica del poder» de Michel Foucault; es el nuevo lente del Derecho visto ya no como un proceso cognoscitivo, de conocimiento, sino como catárticas relaciones de fuerza, relaciones de poder, como «guerra reglamentada», «lucha perenne y perpetua» —teorías tan lúcidamente expuestas por Ihering, Foucault, Carnelutti—; son los retazos de circuncisiones y cirugías mentales expuestas por el pensamiento psicoanalítico de estigma Freudiano; son los ritos nocturnos y velatorios, de duelo, por «la muerte de Dios» (también expuesta por Nietzsche y que significa la muerte del «principio divino» como «rector» de la humanidad); es la certeza de que ni siquiera es previsible ya que «la mano invisible» corrija los desajustes en la economía de una sociedad (como parece que pensaba Adam Smith); y la idea pululante de que incluso la ciencia es la más falsable (Popper aclara que basta un error para que la ciencia deje de ser ciencia); etc.; son todas estas evoluciones del conocimiento lo que ha hecho que el homo sapiens replantee sus fundamentos para hacer Derecho, para «ejercitar» el Derecho. De eso trata la tan complicada Multidimensionalidad en el Derecho. No hay dimensiones únicas, no hay capacidad para abarcarlo todo, para organizarlo todo, para hacer un código absoluto, como lo querían Justiniano o Napoleón. Con principios tan universales como únicos y eternos. Todo es multidimensional.

 

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El nuevo conocimiento teórico no puede ya aislarse del «Todo»; así este conocimiento excluyente, exclusivo, «como una casa de barajas, empieza a caer no solamente por fallas de construcción, sino también por sus logros». Esto es porque el mundo ya no es un todo ordenado, perfectamente planificado y planificable. No hay matemáticas (racionalismo) que salve al mundo de su variopinta espiritualidad, de su natural condición sísmica, giratoria, dinámica. El mundo se plantea ya desde otra perspectiva, la del «azar», la del «todo puede pasar», según las combinaciones que se haga. El mundo tiende a creer en las aporías de un nuevo lente, el multidimensional, que engloba un nuevo instrumento de «visión y construcción», el del caos. Tan fuerte son estos vientos que ya Michel Foucaul parafraseando a Nietzsche, escribiría: Por su carácter el mundo se parece a un caos eterno; ello no se debe a la ausencia de necesidad, sino a la ausencia de orden, de encadenamiento, de formas de belleza y sabiduría. El mundo no busca en absoluto imitar al hombre, ignora toda ley. Abstengámonos de decir que existen leyes en la naturaleza. El conocimiento ha de luchar contra un mundo sin orden, sin encadenamiento, sin formas, sin belleza, sin sabiduría, sin armonía, sin ley. El conocimiento se relaciona con un mundo como éste y no hay nada en él que lo habilite a conocer ese mundo, ni es natural a la naturaleza conocerla.” La teoría del caos explica muy bien esta nueva circunstancia histórica, la nueva construcción del Derecho y de su carácter multidimensional. «La Teoría del Caos del Universo», es planteada por el Premio Nobel de Química 1977, Ilya Prigogine, “l caos es fundamental para entender la naturaleza». Básicamente en el Universo no existen leyes que puedan ser medidas ni consultadas. En la Tierra hay regiones que en tiempos remotos fueron selvas, como el Desierto del Sahara por ejemplo». Esto implica que hay una lucha y una mutación, que todo es transformación, que el conocimiento ya no es percepción, sino violación, «El conocimiento sólo puede ser una violación de las cosas a conocer y no percepción, reconocimiento, identificación de o con ellas.» escribía Foucault.

 

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Todo es multidimensional, no hay nada puro en las relaciones sociales. No podemos intentar establecer una sola, única y excluyente «ley del movimiento», un único «centro», como el Aleph de Borges, por ejemplo, donde confluyan todos los ritmos, sonidos, lenguajes, dimensiones. Hay tantos centros como hombres existen. Si el hombre es el centro, es la medida del universo, hay tantos universos como hombres. El mundo es el hombre, y muere con el hombre. «El día que yo muera se acabarán las rocas,/ los labios, los cipreses, las albas, los crepúsculos, / la pena y la alegría. Y el mundo habrá dejado de ser, que su existencia está en nosotros mismos». (Kheyyam)

 

Si siguiéramos la exposición de Trazegnies en su libro Ciriaco de Urtecho. Litigante por amor, último capítulo: “La teoría Dinámica del Derecho”; diríamos con él, que en la teoría multidimensional del derecho «hay un diferente reparto de voces y silencios» donde el juego es multisectorial, pluricultural, variopinto, burbujeante, plástico y divergente. Hay entonces nuevas «condiciones de visibilidad». Cada época transparenta, proyecta sus focos de visibilidad y en Derecho eso funciona como un retroproyector, como un microscopio o un telescopio, según sea el polo catalizado. Es interesante, por ello, observar «los mecanismos usados por el derecho para hacer visibles ciertas cosas e invisibles otras». Lo invisible se engrapa en el razonamiento positivista. El discurso es: puede haber razón universal (todos razonamos, pensamos), pero el raciocinio (cómo pensamos, con qué substratos culturales, axiológicos, etc.) es múltiple, singular —único de cada ser humano—, eso significa que tantos hombres hay tantas formas de pensar habrá.

 

La teoría multidimensional del Derecho rompe aquella proposición de la existencia única y verdadera, de un «ordenamiento jurídico claro, sistemático, cerrado». Las distinciones y delimitaciones se van haciendo cada vez más exiguas, los límites se borran o esparcen. Se postula más bien el «carácter abierto e impreciso del derecho». En el mundo de hoy «el Derecho se presenta hundido en lo real, ensuciado’ por valores morales, religiosos, por costumbres y convicciones sociales que desempeñan muchas veces el papel determinante». Tanto es así que al parecer podría darse una retrovisión del mundo jurídico y llegar al culmen de que «Ni a los litigantes ni al Juez les preocupen mucho fundamentar en Derecho positivo sus posiciones y decisiones».

 

En la naturaleza dinámica del derecho —explica Trazegnies— “la Ley tiene una textura abierta, según la feliz expresión de Hart nos hace ver que cada uso del Derecho implica una retotalización de sentidos, en la que se combina el sentido original que tuvo la ley con los sentidos nuevos que surgen de cada enfrentamiento jurídico de poderes.”, «el Derecho se presenta como un conjunto de campos de batalla a diferentes niveles, como una multiplicidad de relaciones de fuerza, cada una de las cuales tiene pedestales móviles, locales e inestables. El poder está siempre presente en el Derecho; pero no el Poder con mayúscula, no el poder bajo la forma de una unidad primigenia de dominación, sino como algo que se está produciendo a cada instante, en todos los puntos del medio social:», «la textura del Derecho se hace más abierta», «El Derecho es más bien un espacio y un método para resolver no disruptivamente los conflictos de poder, cada uno de los cuales aporta elementos muy heterogéneos que no pueden ser definitorios para determinar lo que es Derecho».

 

¿Todo lo dicho podría explicar la condición multidimensional del Derecho?. Recordar que el lenguaje jurídico más que reconocer «impugna el saber», lo contradice, lo normaliza a la condición del hombre. ¿Cuál es la condición del hombre? ¿Acaso su multidimensionalidad? Azarosa contemplación del mundo, “más vosotros queréis llamar contemplación a vuestro mirar bizco y castrado. Y lo que se deja palpar por ojos pusilánimes os parece bello. Cómo prostituís hasta las palabras más nobles” (Nietzsche, Así habló Zarathustra).

 

Yo ansío “Una sociedad que compagine la máxima libertad, es decir, el antagonismo absoluto de sus miembros, con la más exacta determinación y seguridad de los límites de la misma, para que sea compatible con la libertad de cada cual, como sólo en ella se puede lograr el empeño que la Naturaleza tiene puesto en la humanidad, a saber, el desarrollo de todas sus disposiciones, quiere también la Naturaleza que sea el hombre mismo quien se procure el logro de este fin suyo, como el de todos los fines de su destino;..” Kant,



[1] « Massini Correas, Carlos Ignacio. Filosofía de! Oe,echo, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Pp. 32.

[2] « Massini Correas, Carlos Ignacio. Filosofía de! Oe,echo, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Pp. 34.

[3] FERNANDEz SEssAREQ0, Gados. Derecho y Persona. GrijIey. Tercera edición, 1998. Lima. Pág. 46.

[4] CARNELUTTI, Francesco. Arte del Derecho. Ediciones jurídicas Europa-Americana, Buenos Aires. 1956. Pp. 107.

[5] Sessare9o advierte que ‘Para que aparezcan las normas valiosamente reguladoras de conductas humanas ntersubjetivas no es necesario esperar las leyes’. FERNÁNDEZ SESSAREGO. Carlos. Derecho y Persona. Grijley. Tercera edición, 1996. Lima. Pág. 42

 

[6] GAMBARA, L. El Racionalismo. Granada YO., editores, Barcelona. Pág. 16.

 

[7] MASSINi, Carlos 1. Filosofía del Derecho. El Derecho y los Derechos Humanos. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina. pp. 33.

[8] LA TORRE, Angel. Justicia y Derecho. Barcelona. Salvat Editores SA., 1974, p. 35.

[9] Ibid. p. 35.