EVOLUCION TEORICA DEL CONCEPTO DE DERECHO

 

2.- EVOLUCIÓN TEÓRICA DEL CONCEPTO DE DERECHO

 

En el análisis de la evolución teórica del concepto de derecho podremos vislumbrar algunos ejes fundamentales para entender su aplicación. Por ello es válido referirnos en un primer instante a la descripción teórica que hace Kelsen del movimiento en el mundo; que descifra el trayecto de la libertad en el Derecho, partiendo del movimiento en la naturaleza y en la realidad social.

 

Según Kelsen, en su libro Teoría Pura del Derecho, el movimiento en la humanidad responde a dos principios: el principio de causalidad y el principio de imputación. Pero cuando expone esta teoría para explicar el movimiento en el mundo, sólo hace una clarificación y separación de la naturaleza y del ser humano; separación que es válida para los fines expositivos, pero insuficiente para demostrar que el mundo y el ser humano están absolutamente separados, pues cuando el ser humano adopta una conducta sobre el mundo, este, el mundo, se convierte en un objeto de derecho, es decir, en un ente artificial creado por el ser humano, y que sirve como referencia, para luego imputar al ser humano ciertas normas en el medio (el mundo) en el que sucedieron los hechos, etc.

 

No se intenta decir que existe una relación entre el mundo, como objeto de derecho, y el ser humano, puesto que las teorías modernas del derecho explican que no puede haber una relación entre un objeto y un sujeto de derecho, entre el mundo, la naturaleza, y el ser humano; sin embargo si existe una regulación del ser humano respecto de su conducta en el medio ambiente, con la naturaleza, con el mundo; y, por ejemplo, puede establecerse una conexión, o relación, cuando el ser humano hace o intenta hacer un ejercicio de transformación de la naturaleza. Esto, transformar la naturaleza, si entra en regulación, por ser un acto que deviene de la libertad, es decir, de la capacidad del ser humano para hacer o no hacer algo.

 

Pero volviendo a Kelsen, éste aclara que existen dos tipos de leyes, las naturales y las humanas; siendo esta separación sólo pedagógica, porque ambas se conectan en algún momento, o mejor, en todo momento, puesto que nuestra vida, nuestras conductas son, en, sobre, al lado, por, la naturaleza, el medio ambiente, es decir, nuestras conductas se realizan en nuestro hábitat. Por ejemplo, la propiedad es una reconstrucción, reformulación de la naturaleza, permitido sólo en ciertas condiciones, y hecha por la conducta humana.

 

Pero veamos de que trata cada uno de los principios expuestos por Kelsen:

 

2.1.- TEORÍA KELSENIANA: LEYES NATURALES Y LEYES HUMANAS

 

En la evolución teórica, y en la necesidad de intentar entender el fenómeno del Derecho, surgieron unas aclaraciones respecto a las leyes, respecto a los factores diferenciadores del movimiento del mundo. Respecto al origen del movimiento, del porqué eran las cosas así, o de otra forma. Así se plantearon una primera diferenciación con Kelsen, la de la existencia de dos tipos de factores del movimiento: las Leyes Naturales y las Leyes Humanas, explicados por Kelsen como el Principio de Causalidad y el Principio de Imputación respectivamente. Pero ¿quién era Kelsen?

 

Kelsen nació en Praga, era de raza judía, estudió y se doctoró en Derecho; fue redactor de la Constitución Federal Austriaca de 1920; fue objeto de persecución racista por los nazis en 1933; llega a los Estados Unidos de Norteamérica en 1940 donde fue profesor[1]la Psicología, de la Religión, etc. El segundo presupuesto es que por “Derecho hay que entender exclusivamente el Derecho Positivo”. El tercer presupuesto se expresa cuando “se propone estudiar tan sólo las normas jurídicas.”. “Con estos tres presupuestos, arrastrado por el temor de las contaminaciones, Kelsen reduce el Derecho a una lógica formal jurídica, centrada toda ella en el estudio de la norma jurídica.”[3]. Así, el objeto fundamental del estudio del Derecho serían, por lo tanto las normas, todo lo demás sería metajuridico.[4], y escribe, entre otras obras, la “Teoría Pura del Derecho”, desarrollando tres presupuestos a partir de esto: el primer presupuesto es “constituir una ciencia que tenga por único objeto al Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición”.[2] Esto explicaría la clásica separación del Derecho de todo objeto y método de conocimiento que no sea el mismo Derecho, la separación de la Moral, de

 

Se plantea con Kelsen que el Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza,  “La ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza”. Esto significa que no se interesa por la conducta humana en sí misma, sino únicamente por el orden normativo que la regula. Se estudiará la norma —la relación lógica— que atribuye a un presupuesto jurídico un efecto jurídico, pero el contenido de esa norma será  metajurídico”.

 

El método Kelseniano se preocupa más por la relación lógica, que por el acto en sí. Al jurista sólo le corresponde comprobar si se han realizado los presupuestos jurídico del mencionado artículo…”[5]. Todo interesa sólo en relación con la expresión o configuración de un presupuesto lógico. Y el Derecho tendría como finalidad provocar conductas humanas socialmente deseables, que obtendrá mediante la coacción, y aplicación de la norma positivada.

 

Kelsen[6] explica y describe dos principios que explicaremos muy brevemente a continuación, para vislumbrar cómo la libertad se inserta en estos principios, o dónde queda esta libertad en la teoría kelseniana. Estos dos principios son el de Causalidad y el de Imputación.

 

2.1.1.— Principio de Causalidad

 

Consiste en que los hechos ocurridos en el mundo de la naturaleza se producen sin intervención de la mano del hombre, como por ejemplo el hecho que los rayos del sol dilaten un fierro. Este fenómeno es natural, comom la gravedad, y se producen siempre.

 

El Principio de Causalidad es uno de los grandes principios descubiertos y expuestos por Kelsen, mediante el cual intenta darle cierto orden o establecer cómo es el orden en el mundo, bajo qué parámetros el movimiento se rige. Intenta distinguir entre unos movimientos naturales y otros humanos. Intenta distinguir la trascendencia de unos y de otros. Es una increíble clasificación que permite ordenar el mundo del derecho y oponerlo al mundo natural. Para ello Kelsen propone una fórmula revolucionaria para su tiempo, y para este tiempo: el Derecho es construcción humana, se rige bajo las leyes humanas, y no bajo las leyes naturales. El Derecho responde a ciertos principios diferentes a los de la naturaleza. Así, el ser humano no se rige por principios de causalidad como la naturaleza, sino por el principio de imputación, por su libre y arbitraria disposición.

 

Kelsen intenta explicar que en el momento de regular las conductas humanas se ha ido confundiendo las leyes de la naturaleza con las leyes humanas; lo que no ha permitido una regulación eficaz y componedora socialmente. Esta confusión se ha venido desarrollando, y trasladando en el tiempo por la tradición, a través de actos u hechos, como, por ejemplo, refranes tan populares y tan relevantes en ese tiempo por ser matrices de la normatividad, como aquel que mandaba que se actuara “conforme actúan los animales en la naturaleza”. Esto provocado por una falta de percepción del modus vivendi del hombre, de su diferencia enorme, extraordinaria, artificial del hombre con los animales; y que no puede compararse al ser humano con los animales, porque actúan por leyes diferentes, los primeros, los animales actúan conforme a las leyes naturales, y los seres humanos conforme al uso de su libertad.

 

Cabe anotar que este tipo de errores de concepto, fueron cometidos incluso por grandes pensadores, como Montesquieu, autor del Espíritu de las leyes, según refiere John Stuar Mill. Montesquieu en el capitulo primero de L’ Esprit des Lois pregunta ingenuamente “por qué, mientras que las cosas inanimadas, tales como las estrellas y también los animales, obedecen a la ley de su naturaleza’, el hombre no procede así, sino que incurre en pecado” En esto, pensaba Mill, se hace patente la perenne confusión entre las leyes que formulan el curso o las regularidades de la naturaleza, y las leyes que exigen que los hombres se comporten de cierta manera.

 

“Las primeras, las leyes naturales, pueden ser descubiertas mediante la observación y el razonamiento, y bien pueden ser denominadas “descriptivas’ y corresponde al científico descubrirlas; las últimas no pueden ser establecidas así, porque ellas no son enunciados o descripciones de hechos, sino “prescripciones” o exigencias de que los hombres se comporten de cierta manera. Por lo tanto la respuesta a la pregunta de Montesquieu es simple: las leyes prescriptivas pueden ser transgredidas y no obstante siguen siendo leyes, porque ello significa simplemente que los seres humanos no hacen lo prescripto; pero carece de sentido afirmar que las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ciencia, pueden o no pueden ser transgredidas. Si las estrellas se comportan de manera contraria a las leyes científicas que pretenden describir sus movimientos regulares, éstas no son transgredidas, sino que pierden su título a ser llamadas “leyes” y tienen que ser reformuladas.”[7]

 

Pues bien, Kelsen advierte también esto, y declara que las Ciencias de la naturaleza son distintas a las ciencias humanas, sociales, por lo tanto, los fenómenos de la naturaleza responden al principio de la causalidad, sucede un hecho y como consecuencia de ese hecho sucede una consecuencia. Este fenómeno se presenta como necesario. Siempre va a ser así. Kelsen, como dijimos, pone un ejemplo: Un rayo de sol que calienta un metal, éste metal al calentarse se dilatará siempre.

 

2.1.2.- Principio de Imputación

 

El principio de imputación, como ya lo hubiera advertido también John Stuar Mill[8], es aquel creado por el hombre para organizarse y vivir. Es decir que a un hecho determinado se le imputa una consecuencia determinada, que no necesariamente tiene que cumplirse, sino que es través de la libertad del hombre como se la ha creado e impuesto. Por ejemplo, la ley que imputa: “…el que matare a otro sufrirá pena privativa de la libertad…”, no tiene que cumplirse necesariamente el resultado (imponer una pena privativa de la libertad), como en el caso del principio de causalidad, puesto que el resultado responde a la voluntad y libertad humana para crear e imputar un resultado determinado. Carnelutti refiriéndose a este principios kelseniano diría que la imputación es más bien un acto arbitrario.

 

* * *

Esta clarificación nos permite entender que ya no puede creerse que el Derecho sólo desea asegurar la paz, sino propender como conducta deseable y predominante el hacer libre al ser humano, lograr su máxima expresión, lograr aquella libertad que generará automáticamente creatividad, productividad, etc.

 

La conducta humana se desliza por los dos mundos explicados por Kelsen, la causalidad, y de imputación; y es dentro de estos dos medios que tiene que desarrollarse la libertad, en forma general, y en la libertad empresa en forma específica.

 

En síntesis, el principio de causalidad nos explicaría que la conducta humana tiene que desarrollarse dentro de los márgenes de la naturaleza, por ello es necesario su conocimiento, para así poder evitar los límites nocivos al desarrollo de la libertad; asimismo por el principio de imputación el ser humano puede crear su libertad, es decir, desarrollar su capacidad productiva, creativa, empresarial, a través de normas jurídicas.



[1] VILLOROTORANZO, Miguel. Lecciones de Filosofía, Editorial Pornia SA., pp. 407.

 

[2] Escribe Kelsen, parafraseado por Miguel Villoro.l Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de Filosofía, Editorial Porrua S.A., pp. 407.

[3] VILLORO TORANZO, Miguel. Lecciones de Filosofía, Editorial Porrua SA., pp. 410.

 

[4] Ibid. p. 410.

 

[5] Ibid. p. 410.

 

[6] Leer, por favor, el capitulo 2 Ciencias de la naturaleza y ciencias sociales. Causalidad e imputación. / Kelsen, Hans. Teoría pura de/Derecho. Editorial universitaria de Buenos Aires. Argentina.1981. PP. 16.

 

[7] Hart, Heitert L. A. The concept of iaw. El concepto de Derecho. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Traducción de Genaro R. Cardo. 1995. Pp. 231.

 

[8] John Stuar Mill tiene un libro clásico que se denomina: Sobre la libertad. Y de su vida existe una introducción, en el mismo libro, fantástica, que lo describe con una capacidad asombrosa, casi mágica. Esta breve descripción de la vida del autor está hecha por el filósofo 1. Berlin. Autor descubierto en el PeÑ por un otro gran, pero muy por debajo, autor peruano: Mario Vargas Llosa. Este último tiene un articulo sobre 1. Berlin muy suculento en su libro Contra viento y marea El primer Número o Tomo. El articulo se denomina: «lsaiah Berlin un héroe de nuestro tiempo”.